Doi:
https://doi.org/10.17398/2695-7728.36.249
LÍMITES DE LA VALIDEZ DE LA
PRUEBA DE DETECTIVES: PRIVACIDAD Y PROTECCIÓN DE DATOS
LIMITS OF THE VALIDITY OF THE DETECTIVE’S TEST: PRIVACY AND DATA
PROTECTION
Antonio Folgoso Olmo
Colegio de Abogados de Granada
Recibido: 16/10/2020 Aceptado: 18/12/2020
Resumen
En
el presente trabajo se analiza la prueba de detectives y cómo esta se ha visto
afectada por la entrada en vigor del Reglamento General de Protección de Datos.
En primer lugar, se estudian los requisitos que se derivan de la normativa en
materia de seguridad privada. A continuación, se examinan el derecho a la
protección de datos y las novedades en cuanto a su regulación. Por último, se
abordan las particularidades existentes en el ámbito de la jurisdicción social,
especialmente en aquellos supuestos en los que se declara que el detective no
ha respetado los derechos fundamentales del investigado.
Palabras clave: Datos personales, privacidad, detective, prueba.
Abstract
The present paper
analyses the detective evidence and how it has been affected by the
implementation of the General Data Protection Regulation (GDPR). Firstly, the
requirements arising from the law on private security are analysed for this
purpose. Secondly, the right to data protection and the news regarding its
regulation are discussed. Lastly, the existing particularities in the field of
social jurisdiction are addressed, especially in those cases in which it is
declared that the detective has not respected the fundamental rights of the
investigated.
Keywords: Personal
data, privacy, detective, evidence.
Sumario:
1. Introducción. 2. Las obligaciones derivadas de la investigación. 2.1. El
encargo. 2.2. La investigación. 2.3. Terminación del trabajo. 3. El derecho a
la protección de datos: regulación vigente y afectación a las investigaciones
privadas. 3.1. Derecho a la protección de datos y aproximación a su regulación
vigente. 3.2. Obligaciones informativas respecto del investigado. 3.3. La
obtención y tratamiento de los datos frente a los derechos del afectado. 4. El
informe de detectives como medio de prueba. 4.1. La prueba de detectives en la
jurisdicción social. 4.2. El control judicial de la validez de la prueba. 4.3.
Implicaciones de la prueba obtenida con vulneración de derechos. 5.
Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN
La prueba de detectives
tiene una especial relevancia en la jurisdicción social. Su utilización se ha
extendido en muy distintos tipos de procedimientos, tanto de carácter laboral
como en materia prestacional.
Con
respecto al ámbito laboral, su virtualidad se extiende generalmente a los
procedimientos derivados del ejercicio por parte del empleador de su potestad
disciplinaria: despidos e imposición de sanciones[1]. En
estos supuestos, es frecuente que el empresario que trata de demostrar la
comisión por parte de un trabajador de un incumplimiento sancionable decida
acudir a este tipo de prueba, con el objeto de acreditar la existencia de
infracciones de cara al posterior procedimiento judicial. Las investigaciones
realizadas por los detectives suelen ser especialmente útiles en los casos en
que se sospecha que el trabajador realiza actuaciones transgresoras de la buena
fe o desleales, ya sea fuera del centro de trabajo (ejercicio de competencia
desleal, simulación de bajas médicas, empleo indebido del crédito horario,
etc.), ya sea dentro del mismo (otras actuaciones del trabajador contrarias a
los intereses empresariales, tales como hurtos).
Esta prueba no limita su
potencialidad a los supuestos de carácter laboral, sino que es también empleada
en materia de Seguridad Social, especialmente por las mutuas patronales. Las
entidades colaboradoras acuden con frecuencia a detectives para realizar
seguimientos a trabajadores por cuenta propia y ajena, que se encuentran en
situación de baja médica, al objeto de acreditar, incluso frente a lo reflejado
en sus pruebas médicas, que han recuperado la capacidad laboral. También se
utiliza habitualmente como prueba frente a las demandas de reconocimiento de
prestaciones, tratando de demostrar que las dolencias alegadas no justifican el
grado de incapacidad reclamado.
Todo lo expuesto hace de la
prueba de detectives una herramienta especialmente valiosa y ampliamente
extendida. Sin embargo, al igual que el resto de los medios de prueba, debe ser
respetuosa con los derechos -fundamentales y ordinarios- de los investigados,
ya que lo contrario podrá implicar su anulación, perdiendo así su utilidad.
En este trabajo se realiza
un análisis en torno a uno de estos límites, constituido por el derecho a la
protección de datos, especialmente a la vista de la aprobación del Reglamento
(UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobado el 27 de abril de
2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en
adelante, RGPD).
2. LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA INVESTIGACIÓN
La actuación de los
detectives se regula en el art. 48.1 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de
Seguridad Privada (en adelante, LSP). Este precepto establece que sus servicios
consistirán en la realización de averiguaciones que resulten necesarias para la
obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y
pruebas sobre conductas o hechos privados.
Tal obtención de pruebas
podrá realizarse de muy diversas maneras. Junto a la posibilidad de que el
detective presencie de manera directa los hechos (lo que, sin duda, tendrá
relevancia de cara a los eventuales procesos judiciales que puedan
desencadenarse a raíz del resultado de la investigación), los importantes
avances tecnológicos permiten la captación de imagen y sonido en distintos
soportes. De esta manera, podrá reforzarse con datos objetivos la mera versión
del detective, lo que sin duda aumentará las posibilidades de la parte que
propone la prueba a la hora de formar la convicción del juzgador. En este
sentido, no es infrecuente que los propios servicios ofrecidos por estos
profesionales incluyan la utilización de microcámaras y otros mecanismos de
grabación.
Obviamente, todo lo anterior
puede implicar la existencia de colisiones con los derechos de los
investigados. Por este motivo, la normativa vigente arbitra una serie de
procedimientos que deberán seguirse, con el objeto de garantizar que tales
derechos sean respetados. Estos requisitos no deben interpretarse como meros
mecanismos formales, sino que, por su conexión última con los derechos
fundamentales del afectado, habrán de ser analizados de manera exhaustiva y
realizando una cuidadosa ponderación de los valores en juego.
2.1. El encargo
Con carácter previo al
inicio de la investigación, resulta imprescindible que se produzca un encargo
al detective (art. 48 LSP). Aunque pudiera parecer una cuestión obvia, la
realidad es que tanto en la necesidad de que el encargo sea previo, como en los
detalles de su formalización, se encuentra una parte fundamental de la validez
del mismo. Por lo tanto, para ser adecuado a Derecho deberá cumplir el citado encargo
un triple requisito: ser previo al inicio de la investigación, apoyarse en un
interés legítimo y que este último se acredite. Se analizan a continuación.
La primera exigencia
consiste en que el encargo sea previo al inicio de la investigación, de forma
que el detective solo pueda actuar previa solicitud del cliente y no con
independencia del mismo. Queda prohibido, de esta manera, que los detectives
puedan recopilar información de manera autónoma para ofrecerla a posteriori a
sus potenciales clientes. Para ello, deberá realizarse un expediente de
contratación en el que será imprescindible que conste la fecha de la
realización del encargo. Además, deberá comunicarse su celebración a la
autoridad pertinente, con carácter previo al inicio de los servicios (art. 9.2
LSP), si bien en el mismo bastará que consten los datos de identificación de
las partes, sin más detalle.
El segundo requisito implica
que el cliente deberá invocar un interés legítimo al detective, que justifique
la necesidad de la investigación. Ante este, el detective deberá valorar la
suficiencia del mismo, debiendo desatender peticiones caprichosas, arbitrarias,
lesivas de derechos fundamentales, etc. En este sentido, se ha venido
considerando que la existencia del contrato de trabajo, y de la potestad de
control implícita al mismo, puede ser fundamento de ese interés legítimo[2].
Finalmente, se exige que el
cliente acredite dicho interés. Resulta fundamental diferenciar este requisito
del anterior, en tanto que no bastará con hacer referencia al citado interés,
sino que deberá acreditarlo quien realiza el encargo, poniendo en manos del
detective las pruebas pertinentes.
Uno de los problemas
fundamentales de la regulación vigente, y que ya se anticipa, radica en la
ausencia de garantías para los derechos de los investigados. Debe tenerse en
cuenta que, en muchos casos, la existencia de la investigación no es siquiera
conocida por aquellos a quienes afecta. Además, la regulación del contenido del
expediente de contratación no establece la obligación de ser sometida a ningún
tipo de registro público (más allá del descrito en los apartados 2 y 3 del art.
9 LSP). La consecuencia de lo anterior es que resulta muy difícil para el
investigado acreditar que el encargo se ha realizado cumpliendo con los requisitos
señalados.
De este modo, comenzando por
el momento mismo de la contratación, se ha destacado que en la práctica nada
impide que la mera desconfianza pueda traducirse en la contratación de los
servicios de un detective, o incluso que dicha contratación tenga lugar antes
de agotar otras vías menos invasivas (siendo cuestión distinta que esta prueba
sea finalmente aceptada en sede judicial)[3]. Igualmente, no es
descartable que el detective pueda aceptar la investigación sin que se le haya
alegado y acreditado previamente dicho interés legítimo; y solo tras la
finalización de la investigación, en caso de encontrarse, incluir la
justificación de su necesidad en el citado expediente de contratación,
corrigiéndolo. Por el contrario, si finalmente no se confirmasen las sospechas
del cliente y la investigación no encuentra la información o pruebas que se
buscaban, bastará a ambos –detective y cliente– con dar por resuelto el encargo
sin que el investigado tenga conocimiento en ningún momento de lo ocurrido, pese
a haber quedado comprometido su derecho a la privacidad.
2.2. La investigación
Una vez efectuado el
encargo, el art. 48.3 LSP regula algunas exigencias que debe cumplir la
investigación. A tal efecto, se establecen determinados límites que no podrá horadar
el detective[4].
La primera restricción
consiste en que la investigación debe moverse dentro de los contornos trazados
por el cliente, no debiendo trascender
del encargo realizado[5].
No está permitido, por tanto, que el detective vaya más allá y decida acceder a
otros aspectos distintos de la vida de la persona investigada.
La segunda frontera que no
debe ser traspasada hace referencia a los ámbitos que no podrán ser
investigados, consistentes en los aspectos de la
vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares
reservados. De este modo, se establece una limitación conectada con los
derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio, a la intimidad, así
como a la vida privada. Particularmente respecto de los dos últimos, puede
apreciarse que la norma los diferencia como dos derechos distintos, pudiendo
afirmarse que “el ámbito de la privacidad es considerablemente más amplio que
el correspondiente a la intimidad”[6]. En este sentido, Díaz Rodríguez destaca la necesidad de
distinguir entre lo público y lo no público, especificando que no todo lo no
público debe quedar comprendido dentro del concepto de intimidad (a cuyo
efecto, acude a la distinción entre lo público, lo privado y lo íntimo). Además,
que la ley vigente permita investigar la vida privada de una persona no puede
equipararse con que dicha actuación sea lícita en todo caso[7].
El tercer límite se vincula
con los medios empleados para la realización de las investigaciones. Se
proscribe la utilización de medios personales, materiales o técnicos que
atenten contra los derechos fundamentales al honor, intimidad personal o
familiar, a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones o -ya se alude
en este punto- a la protección de datos. También se prohíbe el empleo de
medios, vehículos o distintivos que puedan inducir a confusión con los de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 48.4 LSP).
Finalmente, se establece una
última barrera que, sin embargo, no se encuentra regulada en términos tan absolutos
como las anteriores. Este último límite se constituye sobre la jurisprudencia
existente hasta la fecha, relativa a la necesidad de que los servicios de
investigación privada se ejecuten de forma que respeten los principios de
razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad[8]. Como puede suponerse,
esto implica un ejercicio valorativo por parte del detective, que deberá
ponderar los valores en juego bajo su propia responsabilidad. A su contenido se
regresará más adelante.
2.3. Terminación del trabajo
Las obligaciones para el
detective respecto de la investigación no concluyen con la finalización de su
trabajo. A partir de ahí, surgen determinadas exigencias autónomas que debe
atender, conectadas con la integridad del trabajo realizado y con la discreción
que debe caracterizarlo.
La primera, regulada en el
art. 49 LSP, es la elaboración del informe de investigación, en el que se
deberá hacer referencia, entre otros aspectos, a los datos de quien realizó el
encargo, el objeto de la contratación, los medios, los resultados, los
detectives intervinientes y las actuaciones realizadas. En dicho informe no
podrán incluirse otros aspectos que hayan podido averiguarse, distintos del
objeto de la investigación. Entre estos, el art. 49.2 LSP establece la prohibición
expresa de conservar datos de carácter personal especialmente protegidos. Este
informe se entregará al cliente al finalizar la investigación, quedando
igualmente a disposición de la autoridad policial para los supuestos de
inspección de la actividad del detective (art. 49.2 en relación con el art.
54.5 LSP).
La segunda obligación se
vincula con el deber de sigilo de los detectives. Este se traduce en que las
investigaciones y datos obtenidos solo podrán ponerse a disposición del cliente
o, en su caso, de la autoridad policial o judicial (art. 49.5 LSP); pero
también en la prohibición de facilitar datos a terceros (art. 50 LSP). Se trata
de cuestiones que el legislador ha considerado claves, habiendo establecido que
su incumplimiento se encuentra tipificado como una infracción muy grave (art.
58.1.c LSP), sancionable con importantes multas (art. 61.1.a LSP) e, incluso,
con la extinción de la autorización (art. 61.1.b LSP); todo ello sin perjuicio
incluso de las posibles responsabilidades penales que puedan desprenderse,
teniendo en cuenta que la revelación de tales datos podrá constituir incluso un
delito de revelación de secretos (art. 197 y siguientes del Código Penal).
3. EL DERECHO A
LA PROTECCIÓN DE DATOS: REGULACIÓN VIGENTE Y AFECTACIÓN A LAS INVESTIGACIONES
PRIVADAS
Dentro del conjunto de los
derechos fundamentales, uno de los que mayor revolución ha experimentado en los
últimos años es el derecho a la protección de datos. A continuación, se realiza
una aproximación sintética a su naturaleza, se analiza su regulación actual y
se desarrollan las consecuencias que supone para las actuaciones de los
detectives.
3.1. Derecho a la protección de datos y aproximación
a su regulación vigente
Es cuestión conocida que el
derecho a la protección de datos no se encuentra explícitamente regulado en
nuestro texto constitucional. Se trata de un derecho laboral inespecífico[9], que ha ido
desarrollándose a partir de la conjunción entre el derecho a la intimidad (art.
18.1 CE) y la previsión constitucional de la necesidad de limitar el uso de la
informática de forma que se garanticen los derechos de los ciudadanos (art.
18.4 CE). Partiendo de esas consideraciones, se ha sostenido un amplio debate
respecto de si se trata de un derecho fundamental autónomo respecto del derecho
a la intimidad o si es instrumental al mismo[10].
Al respecto, la STC
254/1993, de 20 de julio, ya señaló que el art. 18.4 CE constituía un mecanismo
de garantía de otros derechos (principalmente, el honor y la intimidad), aunque
también es, en sí mismo, un derecho fundamental “a la libertad frente a las
potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes
de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos”. La posterior STC
292/2000, de 30 de noviembre, añadió que su contenido “excede el ámbito propio
del derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE), y que se traduce en un
derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona”. De esta
manera, se hace referencia al derecho de cualquier ciudadano a controlar el uso
de sus datos personales y a oponerse a que estos sean utilizados para fines
distintos de los que justificaron su obtención. Además, “este derecho entraña
una facultad de disponer sobre la revelación y el uso de los datos personales,
en todas las fases de elaboración y utilización de estos datos, es decir, su
acumulación, su transmisión, su modificación y cancelación”[11].
A la vista de lo anterior,
puede sostenerse que se ha reconocido un derecho fundamental que expresamente
no se encontraba regulado en la CE: un “derecho a la autodeterminación
informativa”. Este concepto fue acuñado por primera vez por el Tribunal
Constitucional Federal alemán en 1983, describiéndolo como “la facultad del
individuo de decidir cuándo y con qué limites dar a conocer situaciones de su
vida privada, siendo necesaria la protección del individuo ante la
recopilación, almacenamiento, uso y cesión ilimitados de sus datos”[12].
El derecho a la protección
de datos ha sido positivizado en importantes textos normativos de ámbito
superior al nacional, como son el art. 16 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea y el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea. Lo anterior implica que su interpretación deberá realizarse también a
la luz del desarrollo que ha tenido de dicho derecho en tales espacios
jurídicos.
Dentro de la regulación
actual en materia de protección de datos, ocupa un papel determinante el RGPD.
Este texto normativo deroga la Directiva 95/46/CE, que sentaba hasta la fecha
las bases en la materia. Además, debe tenerse en cuenta que el citado RGPD
permite a los Estados miembros establecer una regulación específica y
desarrollar la cuestión a través de sus distintas fuentes normativas[13] (en nuestro caso, eso se
traduce en una habilitación para ello tanto a la Ley como a la negociación
colectiva).
Como suele ser propio de los
textos de esta clase, el RGPD comienza estableciendo una serie de definiciones.
Entre otras, es de especial interés el concepto de ‘datos personales’, que se
definen como “toda información sobre una persona física identificada o
identificable” (art. 4.1 RGPD), estableciéndose al respecto un criterio amplio
(u “omnicomprensivo”[14]). Por tanto, la información obtenida por un detective privado debe incluirse
dentro del concepto de datos personales[15].
En consecuencia, la regulación del RGPD afecta, decididamente, a las
investigaciones privadas[16], estableciendo nuevos
límites que deben ser considerados.
También es de gran
relevancia el concepto de ‘tratamiento’ incluido en el RGPD, dentro del que se
incluye cualquier operación realizada sobre datos personales, a cuyo efecto
también se ha atendido a una noción especialmente amplia (art. 4.2)[17]. Partiendo de lo anterior, se establece que el
tratamiento solo será lícito si cumple una serie de condiciones, entre las que
se encuentra que el interesado haya dado su consentimiento para el tratamiento
(art. 6.1.a), que este sea necesario para la ejecución de un contrato en el que
el interesado es parte (art. 6.1.b) o que el citado tratamiento sea necesario
para la satisfacción de intereses legítimos[18],
siempre que sobre estos no prevalezcan los derechos fundamentales del
interesado que requieran la protección de datos personales (art. 6.1.f)[19].
Así pues, el tratamiento de datos solo será ajustado a Derecho cuando exista
habilitación legal para recabarlos y, además, resulte necesario para el
cumplimiento del contrato[20].
Estas normas pueden ser objeto de precisión en el ámbito nacional (art. 6.2),
que deben respetar en todo caso los principios básicos respecto del
tratamiento, entre los que hay que destacar el de limitación de finalidad y el
de minimización. El primero establece que solo podrán ser recogidos “con fines
determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados ulteriormente de
manera incompatible con dichos fines” (art. 5.1.b). Por su parte, el principio
de minimización establece que tales datos deberán ser “adecuados, pertinentes y
limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados”
(art. 5.1.c).
A lo
anterior hay que añadir que el art. 9.1 RGPD establece la prohibición taxativa
de realizar el tratamiento de determinados datos personales, entre los que se
incluyen los datos relativos a la salud. A continuación, el art. 9.2 RGPD incluye
una serie de excepciones tasadas, entre las que se encuentra que dicho
tratamiento sea necesario para el cumplimiento de obligaciones laborales o de
seguridad social, siempre que una norma lo autorice.
3.2. Obligaciones informativas respecto del investigado
En
el caso de las investigaciones privadas, en tanto que con frecuencia
consistirán en la recopilación de datos personales (mediante fotografías,
vídeos…), obviamente no podrá recabarse el consentimiento previo del afectado,
lo que haría inviable la investigación[21].
No
obstante, el RGPD establece la obligación del
responsable del tratamiento de facilitar determinada información al interesado,
cuando los datos personales no se hayan facilitado por este. Entre otros
aspectos, dicha información deberá consistir en los fines del tratamiento (art.
14.1.c), las categorías de datos personales de los que se trate (art. 14.1.d),
los destinatarios de los mismos (art. 14.1.e), los intereses legítimos
invocados por el tercero, que ha encargado la investigación (art. 14.2.b en
relación al art. 6.1.f). La comunicación deberá efectuarse a la mayor brevedad
y, en todo caso, antes de que transcurra un mes desde la obtención de los datos
personales (art. 14.3.a), salvo que tales datos vayan a ser cedidos a un tercero,
en cuyo caso deberá realizarse de manera inmediata a la cesión al tercero (art.
14.3.c).
Es
cierto que el art. 14.5 RGPD prevé determinados supuestos donde dicha
comunicación no debe realizarse, debiendo incluirse entre estos los casos en
que ello pueda imposibilitar u obstaculizar gravemente el logro de los
objetivos de tal tratamiento. Sin embargo, este precepto no consideramos que
pueda ser de aplicación, en tanto que una vez que se realiza la investigación,
no existe impedimento alguno para omitir su comunicación al interesado. Por el
mismo motivo, el cumplimiento de estas obligaciones tampoco puede justificarse
en la aplicación del art. 23 RGPD, que
establece determinadas limitaciones. No obstante, estas deberán ser necesarias
y proporcionadas (art. 23.1 RGPD), no
existiendo ningún motivo que justifique que el interesado no deba conocer el
resultado de la investigación, una vez que esta ha finalizado.
El RGPD provocó la adaptación de la
regulación vigente hasta el momento[22] y la posterior aprobación
de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales
y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDyGDD) que, como no podía
ser de otra manera, acogió los mandatos incorporados por el RGPD. En concreto,
las previsiones contenidas en el art. 14 RGPD se referencian en el art. 11.3
LOPDyGDD, que establece la obligación del responsable del tratamiento de
proporcionar la información señalada al afectado.
A
nuestro juicio, la aplicación de la normativa señalada al caso de las
investigaciones realizadas por detectives privados no deja lugar a dudas. No
puede invocarse que en materia de investigaciones de detectives haya
excepciones, en tanto que ni el RGPD ni
la LOPDyGDD las establecen. Tampoco puede señalarse que las obligaciones
previstas en la normativa vigente hagan inoperantes las investigaciones, en
tanto que no se exige una comunicación previa, sino a posteriori. Es decir,
según la normativa vigente, el cliente, una vez recogidos los datos tiene el
plazo de un mes para comunicárselo al afectado. En ese momento, los datos ya
están tomados (e, incluso, el informe realizado). Sin embargo, como se ha
señalado, no hay motivo alguno que justifique que el investigado no pueda
conocer que hay nuevos datos, distintos de los que inicialmente proporcionó, en
poder de varios sujetos (detective, empresa o mutua que realiza el encargo,
etc.).
3.3. La obtención y tratamiento de los datos frente
a los derechos del afectado
En
el ámbito de las relaciones laborales, la LOPDyGDD establece la obligación del
empleador de informar previamente sobre el establecimiento de dispositivos de
videovigilancia y grabación en el centro de trabajo (art. 89) y de sistemas de
geolocalización (art. 90). Al respecto, se ha considerado que el empresario
debe informar acerca de la posibilidad de sancionar para el supuesto de que se
capten incumplimientos laborales por parte de los trabajadores; obligación
informativa que tendrá que llevar a cabo en el momento de la instalación de los
dispositivos o cada vez que un trabajador nuevo sea contratado[23].
Se trata de un precepto claro, para el que la norma no establece ningún tipo de
excepción, ni tan siquiera cuando haya sospechas de actuaciones ilícitas en el
centro de trabajo. De hecho, precisamente tales sospechas serán las que
habilitarán la posibilidad de acudir a este tipo de medios tecnológicos, no
siendo razonable instalarlos si no concurre justificación alguna para ello. De
forma ilustrativa, el art. 89.3 LOPDyGDD establece que la utilización de tales
dispositivos “se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos
para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la
actividad que se desarrolle en el centro de trabajo”. Por lo tanto, aunque en
términos generales se ha señalado que nada prohíbe realizar grabaciones ocultas[24],
la nueva regulación instituye la prohibición de realizar grabaciones de este
modo (esto es, sin información previa), cuando tienen lugar en el centro de
trabajo; sin que el hecho de que sea el detective el encargado de realizarlas
pueda constituir una exoneración de tal obligación[25].
Como
se ha señalado, cuestión distinta sería cuando la videovigilancia se realiza
fuera del centro de trabajo o al margen de las relaciones de trabajo, en tanto
que no se establece ninguna obligación expresa de informar al interesado
previamente. En estos casos, existen dos momentos fundamentales al respecto de
la cesión de datos del investigado que deben ser destacados y comentados. El
primer momento consiste en la entrega de datos por parte del cliente al
detective. Al producirse la contratación del servicio, el cliente no se limita
a concertar el trabajo, sino que también debe proporcionar datos personales de
la persona que va a ser investigada, de forma que pueda tener lugar la
investigación[26].
El segundo momento se constituye por la entrega del informe del detective al
cliente. En este caso, se trata de datos que no han sido cedidos por parte del
investigado y que, por tanto, este puede no saber ni tan siquiera que se
encuentran en circulación. Se hace referencia a fotografías, grabaciones, así
como a mera información sobre sus hábitos, comportamientos, aparentes
limitaciones físicas, etc.
Es
tras la finalización del trabajo y entrega del informe (esto es, cuando los
datos fuesen cedidos por el detective al cliente por primera vez) cuando la
regulación contenida en el RGPD implicaría la obligación de informar al
interesado de tales circunstancias[27].
Sin embargo, esta obligación se evitaría en tanto que el detective no actúa
como encargado de tratamiento (art. 4.8 RGPD), ni como responsable del mismo
(art. 4.7 RGPD), lo que salvaría la prohibición de comunicar al investigado de
las cesiones de datos realizados entre ellos[28].
Sin embargo, como se ha señalado, lo anterior no obsta a que deba cumplirse con
la obligación de información respecto de la existencia de nuevos datos
personales que se han tomado sin su consentimiento, y ello en el plazo máximo
de un mes (art. 14.3 RGPD).
Finalmente, debe señalarse
que, una vez concluido el informe de investigación, este deberá conservarse
archivado, al menos, durante tres años. Transcurrido este plazo, las imágenes y
sonidos grabados durante las investigaciones deberán destruirse, salvo que se
encuentren relacionadas con un procedimiento judicial, una investigación
policial o un procedimiento sancionador (art. 49.4 LSP). En todo caso, el
tratamiento de dichas imágenes y sonidos deberá observar lo establecido en la
normativa sobre protección de datos de carácter personal, especialmente sobre
el bloqueo de datos previsto en la misma.
4. EL INFORME DE DETECTIVES COMO MEDIO DE PRUEBA
Como se ha expuesto, el
resultado de la investigación podrá hacerse valer en el procedimiento judicial
correspondiente. En el presente apartado se analiza la forma en que dicho
informe puede incorporarse al procedimiento judicial y la fiscalización
judicial a la que debe quedar sometido, así como las consecuencias que habrá
que aplicar en los supuestos en que se aprecie que la prueba vulnera derechos
fundamentales.
4.1. La prueba de detectives en la jurisdicción
social
La prueba de detectives no
se encuentra explícitamente regulada en nuestras leyes procesales. Esto es así
porque no se considera como un medio de prueba autónomo, pudiendo adoptar la
actuación del detective distintas formas. En concreto, en el ámbito de la
jurisdicción social, en forma de prueba testifical o como aportación de medios
de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, etc. Esto es así
porque la prueba de detectives difícilmente se limita a la actuación del
investigador privado, sino que habitualmente se complementa, entre otros, con
medios electrónicos de videovigilancia.
Debe comenzar aclarándose que es jurisprudencia
consolidada que el informe de detective no tiene el carácter de prueba
documental[29],
sino de lo que se ha venido a denominar “testifical documentada”[30] o
“testifical impropia”[31].
Esta circunstancia resulta especialmente relevante, en tanto que, por ejemplo,
no se permitirá que sobre dicha prueba se sustente una revisión fáctica por vía
de recurso, al exigirse que esta se sustente en prueba documental (art. 193.b
LRJS, para el caso del recurso de suplicación, y art. 207.d LRJS, para el
recurso de casación ordinaria). Por el mismo motivo, tampoco podrá sustentar
una solicitud de revisión de sentencia firme (art. 236.1 LRJS en relación con
el art. 510.1.1º LEC). A igual conclusión conduce la valoración de las imágenes
o sonidos que se puedan incorporar a dicho informe, cuya eficacia revisoria
también ha sido descartada[32].
Otro de los efectos destacados de su ausencia de consideración como prueba
documental es que la apreciación de una falsedad no acarreará la suspensión del
acto de juicio para interponer la correspondiente querella (art. 86.2 LRJS),
sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar las correspondientes acciones
penales con posterioridad.
En su lugar, al tratarse de una prueba testifical o
de reproducción de la imagen y sonido, se somete a los criterios generales para
este tipo de prueba, debiendo valorarse según las genéricamente llamadas reglas
de la sana crítica (art. 376 LEC en el caso de la prueba testifical y art.
384.3 LEC en el caso de las grabaciones y fotografías). Pese a lo expuesto, la
Jurisprudencia les otorga, al menos a priori, una credibilidad
cualificada[33].
4.2. El control judicial de la validez de la prueba
El análisis de la licitud de
la prueba de detectives deberá ajustarse a los límites generales de validez de
la prueba. El art. 90.2 LRJS establece que “no se admitirán pruebas que
tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente,
mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o
libertades públicas”. Esta norma supone la adaptación a la jurisdicción social
del primer apartado del artículo 11 LOPJ, que establece que “no surtirán efecto
las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o
libertades fundamentales”. De este modo, el respeto a los derechos
fundamentales se sitúa como condición fundamental para que la prueba pueda
surtir efectos, debiendo ser desterrada del procedimiento toda aquella que
atente contra tales derechos. En la práctica, esta colisión se produce
fundamentalmente con los derechos recogidos en el art. 18 de la Constitución
(intimidad, inviolabilidad del domicilio…), aunque no en exclusiva, afectando
también a otros (derecho de huelga, libertad sindical, libertad ideológica…).
De este modo, deberán valorarse los términos en que se
efectuó el encargo al detective, correspondiéndole a quien propone la práctica
de dicha prueba acreditar que tanto la captación como el uso de los datos
resulta necesario, “no en términos de oportunidad sino de esencialidad, esto
es, que la ejecución del contrato o el debido cumplimiento de los deberes
contractuales requiera indefectiblemente el tratamiento de los datos
personales”[34].
Dicha ponderación remite nuevamente al triple test de proporcionalidad –al que
se alude a continuación–, a cuyo efecto resultará determinante fiscalizar los términos
en que se produjo el encargo, siendo ello fundamental para acreditar la
idoneidad de la prueba.
Asimismo, resulta necesario
analizar si la actuación del detective resulta respetuosa con tales derechos
fundamentales, a cuyo efecto habrá que realizar un análisis casuístico en
atención al tipo de investigación realizada, medios empleados para la misma y
forma en que se ha llevado a cabo. Además, el juzgador deberá revisar si la
actuación del detective ha respetado el triple juicio de proporcionalidad. Es
decir, deberá valorar si la prueba era adecuada para conseguir el objetivo
perseguido (idónea); si era la menos lesiva para los derechos fundamentales de
entre las demás que también podrían haberse escogido (necesaria); y si, pese a
lo anterior, de la utilización de la prueba se derivan más beneficios que
perjuicios sobre los intereses en conflicto (proporcionalidad en sentido
estricto).
A tal objeto, la doctrina
del TEDH ha establecido que debe atenderse a determinados factores, que serán
los que permitirán apreciar la licitud de la prueba: grado de intromisión por
parte de quien encarga la investigación, concurrencia de una legítima razón
para dicha investigación, inexistencia de medios menos invasivos para la
obtención de la información, el destino que se da a la información obtenida y
las medidas adoptadas para garantizar los derechos del investigado. También
adquiere una especial relevancia la delimitación previa del ámbito de actuación[35].
Todo lo expuesto implica que
el juez deberá examinar si la intervención del detective ha sido respetuosa con
los derechos fundamentales, debiendo realizar este análisis incluso de oficio[36]. Este análisis implicará,
necesariamente, que se examinen los términos en que se produjo el encargo, la
justificación del mismo y las causas que acreditaron su necesidad.
Como colofón de lo expuesto,
la intervención del detective debe ser respetuosa con las obligaciones en
materia de protección de datos, so pena de quedar la prueba excluida del
procedimiento. Ello implicará que deba acreditarse en el acto de juicio por
parte de quien propone la prueba que se ha cumplido con todas las exigencias
legales anteriormente expuestas. En concreto, resultará fundamental que se
acredite que la cesión de datos del cliente al detective, necesaria para
comenzar la investigación, fue lícita. Además, deberá igualmente acreditarse
que, tras la emisión del informe, y en el momento en que se entregó al cliente,
se dio igualmente traslado al investigado, con todos los requisitos
anteriormente aludidos. Lo contrario supondrá que la cesión de datos no respetó
los derechos del investigado, lo que no permitió a este, entre otras
cuestiones, ejercitar sus derechos.
4.3. Implicaciones de la prueba obtenida con
vulneración de derechos
Como se ha visto, tanto la
normativa reguladora del trabajo de los detectives, como la de protección de
datos, establecen determinadas obligaciones que deben ser atendidas antes,
durante y después de los encargos. A continuación, se analizan las
consecuencias para los supuestos en que no se respeten tales exigencias.
La primera y fundamental
consecuencia de un incumplimiento en la materia que implique la vulneración de
los derechos fundamentales debe determinar la declaración de la nulidad de la
prueba y su expulsión del procedimiento, y con ella de las evidencias que se
hayan obtenido a raíz de la misma, por aplicación de la doctrina anglosajona
del fruto del árbol envenenado[37]. Evidentemente, esta
consideración se aplicará sin ambages a los supuestos en que sea vulnerado el derecho
a la protección de datos[38].
Sin embargo, con independencia de lo anterior,
existen otras opciones que pueden llevarse a cabo cuando se ha producido una
vulneración de derechos fundamentales.
Como se ha señalado, la vulneración de derechos
fundamentales no se corrige con la mera anulación del acto, sino que existen
muchos otros aspectos que deben ser tutelados al objeto de conseguir la total
reparación del lesionado[39]. De
este modo, cuando la prueba del detective se obtiene vulnerando derechos
fundamentales, esta puede determinar la nulidad de la actuación. Sin embargo,
no en todo caso quedará resarcida de esta manera la vulneración, así que existe
la posibilidad de ejercitar en un procedimiento posterior una acción judicial
al objeto de obtener dicha reparación.
En estos casos, la demanda podrá dirigirse también
contra el tercero que resulte responsable de la vulneración, “con independencia
del tipo de vínculo que le una al empresario” (177.4 LRJS). De este modo, se
podrá dirigir la demanda frente al empleador y también frente al detective. En
estos casos, el detective podrá ser declarado responsable de la vulneración,
debiendo responder de las consecuencias de la vulneración e, incluso, de la
resarcitoria, pudiendo ser condenado a afrontar el pago de una indemnización.
Podría plantearse, igualmente, el supuesto de que
el empresario encargue al detective que realice una investigación sobre
determinado aspecto, y que dicho detective sea el que se extralimite en sus
funciones y acuda a medios prohibidos para realizar su trabajo. Como se ha
señalado, “el interés legítimo del empleador en obtener datos personales de su
trabajador para fines contractuales, ni puede justificar ni eximir una supuesta
conducta indebida del detective privado de naturaleza lesiva a los derechos de
personalidad del trabajador”[40]. De
este modo, aunque el empleador pueda no tener responsabilidad en ello, la
aportación de dicho informe al acto de juicio implica que se valga de medios
ilícitos y, por tanto, no podrá quedar eximido de la responsabilidad de un
tercero.
5.
CONCLUSIONES
Algunos
autores ya han destacado la dificultad de controlar el uso que se haga de la
información obtenida o que, incluso, el detective limite su trabajo al encargo
que se realiza y aporte información exclusivamente referida a esa cuestión,
habiendo destacado que ello no debe traducirse en la prohibición de la
investigación de la vida privada. De hecho, tales actuaciones se pueden
justificar en que es precisamente un profesional el encargado de realizarlas.
Incluso, se ha apuntado que es al propio detective a quien le interesa la
discreción en todas las direcciones, señalando que el cliente dejará de fiarse
de él si ve que incumple tales criterios[41].
Muy
lejos de esa apreciación, la experiencia nos demuestra que en la práctica no
ocurre así. Desgraciadamente, en los últimos años ha saltado a la luz una serie
de escándalos relacionados con distintas investigaciones que han ido
descubriendo cómo algunos individuos realizaban averiguaciones para venderlas
al mejor postor[42].
En consecuencia, consideramos que la realidad evidencia que precisamente la
falta de ética profesional y la ausencia de respeto a la legalidad puede
resultar un añadido a la hora de ser contratado para determinados propósitos.
Por
lo tanto, las herramientas para evitar estas actuaciones no deben limitarse al
establecimiento de un rígido control judicial de la validez de tales
actuaciones. Muy al contrario, y sin menospreciar la relevancia de la
intervención judicial, es preciso que se regule de forma mucho más minuciosa la
actividad de investigación privada[43]. Y ello precisamente desde el momento en que las
averiguaciones no saldrán en muchos casos a la luz pública, lo que no impide
que se haya producido una grave vulneración del derecho a la vida privada e,
incluso, a la intimidad.
Este particular problema
podría quedar salvado por la vía de establecer nuevos criterios a la hora de
formalizar los expedientes de contratación. En concreto, bastaría con ampliar
las exigencias del art. 9.2 LSP, de forma que no baste con comunicar la
celebración del contrato a la administración competente, sino debiendo
incorporar también las pruebas que justifican la misma y su contenido motivado.
Solo de este modo quedaría constancia efectiva del cumplimiento de los tres
requisitos: se podría acreditar que la fecha de la firma del mismo es la real y
que no se ha cumplimentado (o subsanado) posteriormente; podría demostrarse que
el encargo estaba justificado previamente a su inicio; y podría fiscalizarse la
existencia de pruebas que apoyasen la necesidad del encargo. Solo de este modo
podrá garantizarse el respeto de los derechos de la persona investigada, así
como su efectiva supervisión judicial, por la vía de requerir dicho expediente
en el momento del análisis de la prueba.
Además, el RGPD y la
LOPDyGDD han incluido varias obligaciones que deben ser necesariamente
atendidas por los detectives, en cuanto a la forma de realizar sus actuaciones.
Estas exigencias atañen especialmente a los supuestos en que un empresario
decida emplear mecanismos de captación de la imagen o el sonido dentro del
centro de trabajo. En nuestra opinión, no podría aceptarse que el empleador
pueda sortear tales obligaciones por la vía de acudir a la contratación de un
detective y asignarle el encargo de realizar dichas actuaciones, sino que este
deberá respetar escrupulosamente y cargar con las exigencias establecidas para
quien le realiza el encargo.
En
conclusión, debe señalarse que las investigaciones privadas deben ser respetuosas
con los derechos fundamentales de los afectados. El trabajo de los detectives
permite acceder a datos personales muy relevantes, lo que resulta de gran
interés y utilidad para aquellos que realizan el encargo, ante las
posibilidades que ello les concede (despedir a un trabajador problemático o
poner fin a la prestación de un beneficiario que no la necesita). La otra cara
de la moneda es la necesidad de evitar abusos y extralimitaciones en el empleo
de dicha información, motivo por el que resulta fundamental establecer límites,
ya que, como señala Cuadros Garrido,
“si la información es poder, su tratamiento y control no es en grado sumo”[44].
REFERENCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
Areta Martínez, María. “Solicitud de un certificado de antecedentes
penales a los trabajadores de nuevo ingreso y tratamiento de datos de carácter
personal. SAN-SOC núm. 14/2020, de 10 de febrero”. Revista de Jurisprudencia Laboral 3 (2020): 1-12.
Cuadros Garrido, María Elisa. “La protección de los derechos
fundamentales de la persona trabajadora ante la utilización de GPS:
¿reformulación o continuidad?”, Lan
harremanak: Revista de relaciones laborales, núm. 42, Ejemplar dedicado a:
Digitalización, conciliación y trabajo como mercancía = Digitalizazioa,
uztartzea eta lana merkatalgai gisa (2019): 127-148.
Cruz Villalón, Jesús. “Las facultades de control del empleador ante los
cambios organizativos y tecnológicos”, Temas
laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social 150 (2019):
13-44.
Mercader Uguina, Jesús Ramón. “La protección de datos del informe de
detectives privados”. En La actividad de
los detectives privados en el ámbito laboral. Aspectos sustantivos y procesales
de la obtención de la prueba. Dirigido por Eduardo Enrique Taléns Visconti
y Mª Ángeles Valls Genovard. Madrid: Wolters Kluwer, 2020.
Díaz Rodríguez, Juan Miguel. Detectives
y vigilantes privados en el ámbito laboral: poder empresarial y prueba
judicial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013 [Versión electrónica. Base de
datos Tirant online]. Acceso el 3 de enero de 2021.
García Ninet, José Ignacio y Fernando de Vicente Pachés. “El derecho
valor a la dignidad humana y el derecho a la protección de datos personales en
la Constitución Europea”. Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 57 (2005): 137-192.
Garrido Pérez, Eva. “La actuación de los detectives privados como
instrumento del control empresarial”. Temas
laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social 150 (2019):
227-247.
González González, Carlos. “Control empresarial de la actividad laboral
mediante la videovigilancia y colisión con los derechos fundamentales del
trabajador. Novedades de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de
Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales”. Revista Aranzadi Doctrinal 4 (2019).
Versión digital.
Lousada Arochena, José Fernando. “Las cláusulas de protección
jurisdiccional efectiva de la igualdad de los sexos en la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Social”. Lan harremanak:
Revista de relaciones laborales 25.
Ejemplar dedicado a: Igualdad y no discriminación por razón de género en las
relaciones laborales = Berdintasuna eta diskriminaziorik eza lan harremanetan,
generoa dela medio (2011): 231-265.
Palomeque López, Manuel Carlos. Los derechos laborales en la
Constitución Española. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1991.
Polo Roca, Andoni. “El derecho a la
protección de datos personales y su reflejo en el consentimiento del
interesado”. Revista de Derecho Político 108
(2020): 165-193.
Sempere Navarro, Antonio Vicente y Carolina
San Martín Mazzuconi. Nuevas tecnologías y relaciones laborales. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2002.
Serrano Pérez, María Mercedes y Lucrecio
Rebollo Delgado. El derecho fundamental a la intimidad. 2ª edición.
Madrid: Editorial Dykinson, 2005.
Antonio
Folgoso Olmo
Abogado
Laboralista
Colegio de Abogados de
Granada
https://orcid.org/0000-0002-3555-4500
[1] Al respecto, se
ha señalado la necesidad de distinguir la facultad patronal de control del
trabajo respecto de la disciplinaria, considerando que son autónomas; sin
embargo, la potestad de control con frecuencia se ha calificado como
instrumental del resto de poderes empresariales. En este sentido, véase Jesús Cruz Villalón, “Las facultades de control del empleador
ante los cambios organizativos y tecnológicos”, Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, núm.
150 (2019): 13-44. En todo caso, nada impide que, como el resto de las
facultades del empresario, pueda ser ejercitada de forma torticera o con un
propósito lesivo de derechos. Un ejemplo de ello es la prohibición de someter a
“vigilancia singular” a los representantes de los trabajadores, como ha
establecido reiterada Jurisprudencia, entre la que puede referirse la STS de 2
de noviembre de 1989 (ECLI:ES:TS:1989:5988).
[2] Cuestión bien distinta será la
valoración concreta de si ese interés se encontraba justificado, etc. No puede
caerse en el automatismo de considerar que, por el hecho de encontrarse un
trabajador en el ámbito de organización de un empresario, este último se
encuentra en todo caso legitimado para establecer un sistema de vigilancia
sobre el primero que afecte, por ejemplo, a las actividades realizadas fuera de
la jornada de trabajo. En este sentido, véase Eva Garrido Pérez, “La actuación de los detectives privados como
instrumento del control empresarial”, Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, núm. 150 (2019): 236.
[3] Juan Miguel Díaz
Rodríguez, Detectives y vigilantes
privados en el ámbito laboral: poder empresarial y prueba judicial (Valencia:
Tirant lo Blanch, 2013), versión electrónica, base de datos Tirant online,
capítulo III (“Poder empresarial de control mediante vigilantes y detectives”),
apartado 2.1 (“La utilización por las empresas de las posibilidades que ofrece
la LSP”).
[4] Tales límites se
encuentran conectados con los derechos fundamentales del afectado. Aunque, como
se verá a continuación, algunos de ellos no se vinculan de forma inmediata a
tales derechos, su regulación trata de evitar que pueda desencadenarse una
vulneración para los mismos.
[5] Díaz Rodríguez:
Detectives y vigilantes privados… (Bibl. Cit.), capítulo III (“Poder
empresarial de control mediante vigilantes y detectives”), apartado 2.6 (“Otras
posibles limitaciones”).
[6] Cruz Villalón, “Las facultades de control del empleador …”,
38. Al respecto, se ha dicho que
“el concepto de vida privada es muy amplio, genérico y engloba a todo aquello
que no es, o que no queremos que sea de general conocimiento. Dentro de ello,
existe un núcleo que protegemos con más celo, con mayor fuerza, porque lo
entendemos como esencial en la configuración de nuestra persona. A esto último
lo denominamos intimidad”: María Mercedes Serrano
Pérez y Lucrecio Rebollo Delgado, El
derecho fundamental a la intimidad, 2ª edición (Madrid: Editorial Dykinson,
2005), 74.
[7] Díaz Rodríguez:
Detectives y vigilantes privados… (Bibl. Cit.)
[8] Al respecto, es
paradigmática la doctrina emanada a partir de la STC núm. 186/2000 de 10 de
julio
[9] Expresión acuñada
por primera vez por Manuel Carlos Palomeque López, Los derechos laborales en la Constitución Española (Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1991): 31.
[10] Sin embargo,
la doctrina también ha remarcado que, aunque la jurisprudencia constitucional
haya tratado de destacar la autonomía del derecho del 18.4, esta no puede ser
absoluta en tanto que la protección de datos comprende el derecho fundamental a
la intimidad, aunque vaya más allá. En este particular,
véase Antonio Vicente Sempere Navarro y Carolina San Martín Mazzuconi, Nuevas tecnologías y relaciones laborales (Valencia:
Tirant lo Blanch, 2002): 120-122.
[11]
José Ignacio García Ninet y
Fernando de Vicente Pachés, “El derecho valor a la dignidad humana y el derecho
a la protección de datos personales en la Constitución Europea”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, núm. 57 (2005): 161.
[12] Andoni Polo Roca, “El
derecho a la protección de datos personales y su reflejo en el consentimiento
del interesado”. Revista de Derecho
Político, núm. 108 (2020): 172.
[13] Considerando 155 del RGPD
[14]
Jesús Ramón Mercader
Uguina, “La protección de datos del informe de detectives privados”. En La actividad de
los detectives privados en el ámbito laboral. Aspectos sustantivos y procesales
de la obtención de la prueba, dirigido por Eduardo Enrique Taléns Visconti y Mª Ángeles Valls
Genovard (Madrid: Wolters Kluwer, 2020), 292
[15] Esta era la interpretación
que ya había realizado el propio TJUE en su sentencia de 7 de noviembre de
2013, c-473/12 (ECLI:EU:C:2013:715).
[16] Las públicas quedan
excluidas de su ámbito de aplicación, al amparo del art. 2.1.d, en materia de
prevención, investigación, detección y enjuiciamiento de infracciones penales.
Por lo tanto, el RGPD es de aplicación a la investigación pública de infracciones
administrativas.
[17] En concreto, se define de
la siguiente manera: “cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas
sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por
procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización,
estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización,
comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación
de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción”.
[18] Al respecto, resulta de
interés la STEDH de 27 de mayo de 2014, Asunto Flor Cabrera contra España, que
considera que puede responder a una finalidad legítima la captación de imágenes
de otra persona, cuando tiene como objeto ser aportada como prueba en juicio,
al conectarse con el derecho a la tutela judicial efectiva.
[19]
La ponderación que este precepto obliga a realizar deberá ser
especialmente escrupulosa por parte del responsable del tratamiento de los
datos, habida cuenta de los intereses en juego. Al respecto, el considerando 47
del RGPD establece que “la existencia de un interés legítimo requeriría una
evaluación meticulosa, inclusive si un interesado puede prever de forma
razonable, en el momento y en el contexto de la recogida de datos personales,
que pueda producirse el tratamiento con tal fin”. Dicha evaluación se traduce
en la necesidad de superar “los juicios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto, pero especialmente el de ‘necesidad’ por
venir así requerido [por el art. 6.1.b RGPD] para dar licitud al tratamiento de
datos personales aun sin consentimiento del interesado”: Garrido Pérez, “La actuación de los detectives privados
…”, 245.
[20]
María Areta Martínez,
“Solicitud de un certificado de antecedentes penales a los trabajadores de
nuevo ingreso y tratamiento de datos de carácter personal. SAN-SOC núm.
14/2020, de 10 de febrero”, Revista
de Jurisprudencia Laboral, núm. 3
(2020).
[21] En este sentido, se ha
apuntado que “por propia esencia, la actividad de estos profesionales se debe
realizar con ocultamiento al trabajador de que este control se está llevando a
cabo. En la medida en que se acepta la licitud de utilizar este medio de
control vía detectives privados es obvio que se está admitiendo que ello se
lleve a cabo de manera oculta”: Cruz Villalón, “Las
facultades de control del empleador …”, 31.
[22] Hacemos referencia a la Ley
Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal.
[23]
Carlos González González,
“Control empresarial de la actividad laboral mediante la videovigilancia y
colisión con los derechos fundamentales del trabajador. Novedades de la Ley
Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía
de los derechos digitales”, Revista
Aranzadi Doctrinal, núm. 4 (2019).
Versión digital.
[24] Cruz
Villalón, “Las facultades de control del empleador …”.
[25] González González, “Control empresarial de la
actividad laboral …”.
[26]
Estos pueden ser de muy distintos tipos: identidad (nombre y apellidos),
domicilio (al que el detective deberá dirigirse, por ejemplo, en el supuesto de
investigaciones relacionadas con la capacidad laboral), fotografías (de forma
que pueda identificarse visualmente al investigado), patologías sufridas por el
trabajador (de modo que el detective pueda centrar su investigación en las
actividades para las que supuestamente el investigado se encuentra limitado),
etc.
[27] González González, “Control
empresarial de la actividad laboral …”.
[28] Mercader
Uguina, “La protección de datos del informe …” (Bibl. cit).
[29] STS de 6 de noviembre de
1990 (ECLI:ES:TS:1990:17467).
[30] STS de 25 de marzo de 2002
(ECLI:ES:TS:2002:9425).
[31] STS de 24 de febrero de
1992 (ECLI:ES:TS:1992:1469).
[32] STS de 26 de noviembre de
2012 (ECLI:ES:TS:2012:8471).
[33] La STS de 6 de noviembre de
1990 (ECLI:ES:TS:1990:17467) señala al respecto que “el testimonio emitido por
los detectives privados tiene, en favor de su veracidad, no sólo la garantía de
profesionalidad exigible y, en principio, presumible en una profesión,
reglamentada legalmente, sino también la que, de modo innegable, proporciona la
precisa y continuada dedicación al objeto del ulterior testimonio a emitir y
las complementarias acreditaciones, gráficas o sonoras, de que, este último,
suele ir acompañado. Ello no obsta, obviamente, a la neutralización de dicho
medio probatorio por otro u otros, de superior o idéntico valor justificativo,
obrante en los autos”.
[34] Garrido Pérez, “La
actuación de los detectives privados …”, 246.
[35] Esta cuestión es abordada
con más extensión por María Elisa Cuadros Garrido, “La protección de los
derechos fundamentales de la persona trabajadora ante la utilización de GPS:
¿reformulación o continuidad?”, Lan
harremanak: Revista de relaciones laborales, núm. 42, Ejemplar dedicado a:
Digitalización, conciliación y trabajo como mercancía = Digitalizazioa,
uztartzea eta lana merkatalgai gisa (2019): 131.
[36] Así se desprende de los
taxativos términos en que se encuentra redactado el art. 90.2 LRJS, al
establecer que “no se admitirán” tales pruebas, añadiendo a continuación que
esta cuestión podrá suscitarse por cualquiera de las partes o, incluso, de
oficio.
[37] Señala la STSJ
Canarias/Tenerife de 24 de enero de 2020 (ECLI:ES:TSJICAN:2020:81) que, si la
prueba “ha sido obtenida mediante una actuación vulneradora de los derechos
fundamentales, procede la anulación de su efectividad probatoria, y, como
consecuencia del denominado «efecto dominó», que derriba y arrastra toda la
prueba derivada de la vulneración constitucional, ello determina el decaimiento
de todas las pruebas posteriores derivadas de ella”. En este mismo sentido se
pronuncia la reciente STS de 19 de febrero de 2020 (ECLI.ES.TS.2020.848).
[38] González González, “Control
empresarial de la actividad laboral …”.
[39] José Fernando Lousada
Arochena, “Las cláusulas de protección jurisdiccional efectiva de la igualdad
de los sexos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social”. Lan harremanak: Revista de relaciones
laborales, núm. 25, Ejemplar dedicado a: Igualdad y no discriminación por razón
de género en las relaciones laborales = Berdintasuna eta diskriminaziorik eza
lan harremanetan, generoa dela medio (2011): 231-265.
[40] Garrido Pérez, “La actuación
de los detectives privados …”, 238.
[41] Díaz Rodríguez: Detectives
y vigilantes privados… (Bibl. Cit.), capítulo III (“Poder empresarial de
control mediante vigilantes y detectives”), apartado 2.10 (“Legalidad de la
flagrancia buscada”).
[42] Es paradigmático de lo
anterior el llamado Caso Villarejo, en referencia a un excomisario del Cuerpo
Nacional de Policía al que se imputa, entre otros, la realización de trabajos
de este tipo. Este asunto ha salido a la luz como consecuencia de afectar a
numerosos personajes públicos y líderes políticos, siendo la información
obtenida filtrada a sucesivos medios de comunicación, hasta que alguno de ellos
terminó por darle publicidad. Igualmente, se ha podido saber que estos mismos
servicios eran empleados por grandes corporaciones para investigar a entidades
rivales o, incluso, a sus propios directivos.
[43] Teniendo en cuenta, además,
que precisamente el carácter
parco de la normativa que regula a los detectives ha implicado que los
pronunciamientos judiciales hayan tenido difícil establecer criterios realmente
generales, cayendo con frecuencia en el casuismo. En este sentido, véase Díaz Rodríguez: Detectives y vigilantes privados… (Bibl. Cit.), capítulo
III (“Poder empresarial de control mediante vigilantes y detectives”).
[44] Cuadros Garrido, “La protección
de los derechos fundamentales de la persona trabajadora …”, 129.