Doi:
https://doi.org/10.17398/2695-7728.36.525
¿Tipicidad sin tipo subjetivo? Sobre lo inescindible del tipo objetivo y
el tipo subjetivo en teoría del delito
A
CONCEPT OF TYPE OF CRIME WITHOUT MENS REA? On the inseparableness of actus reus
and mens rea in crime theory
Joaquín Cuello Contreras
Universidad de Extremadura
Recibido: 17/10/2020 Aceptado: 18/12/2020
Resumen
Ni el observador
objetivo ex ante ni los conocimientos especiales del autor mediante los que la
doctrina de la imputación objetiva pretende resolver en el plano objetivo el
problema de la imputación penal, permiten prescindir del tipo subjetivo que, en
el mismo plano que el tipo objetivo (en el que la doctrina de la imputación
objetiva juega un papel decisivo), forman una unidad inescindible sólo
separable a efectos analíticos.
Ni el delito
imprudente permite prescindir de las representaciones subjetivas del autor
(tipo subjetivo de imprudencia) ni el delito doloso soporta la llamada
normativización del dolo que lo reduzca a peligro objetivo elevado
representado, prescindiendo de la representación subjetiva (psicológica) de la
presencia de un peligro objetivo elevado.
De la misma forma que
en su día fue imposible configurar de manera netamente separada la exigencia de
un desvalor-acción y un desvalor-resultado, que constituyen una unidad
inescindible, los últimos desarrollos de la doctrina de la imputación objetiva
muestran sus dificultades insalvables a la hora de separar imputación objetiva
e imputación subjetiva, que relegue esta última a un plano secundario, sólo
relevante a efectos de medir la culpabilidad por un injusto acotado de forma
puramente objetiva.
Palabras clave: Observador objetivo ex ante. Infracción objetiva de cuidado.
Infracción subjetiva de cuidado. Tipo subjetivo de imprudencia. Imputación
objetiva del resultado. Normativización del dolo. Dolo e imprudencia como
acción. Dolo como intencionalidad. Conocimientos especiales. Desvalor-acción.
Desvalor-resultado. Elemento objetivo del injusto. Elemento subjetivo del
injusto. Naturalismo.
Normativismo. Injusto como referencia de la culpabilidad.
Abstract
Neither
the objective ex-ante observer nor the perpetrator's special knowledge, by
which the doctrine of objective imputation aims to solve the problem of
criminal imputation on the objective level, allow to dispense with the mens rea
that, on the same level as the corpus delicti -in which the doctrine of objective
imputation plays a decisive role-, form an inseparable unity that can only be
separated for analytical purposes.
Neither the reckless
crime allows to dispense with the subjective representations of the perpetrator
(mens rea of recklessness) nor does the intentional crime support the so-called
standardization of intent that reduces it to a representation of a high
objective danger, regardless of the subjective (psychological) consciousness of
the presence of a high objective danger.
In the same way that
formerly it was impossible to configure the requirements of a Handslungsunwert
and an Erfolgsunwert in a clearly separate way, because both form an
inseparable unity, the latest developments of the doctrine of objective
imputation show its insurmountable difficulties when it comes to separating
objective imputation and subjective imputation, relegating the latter to a
secondary level, only relevant for the purpose of gauging guilt for an illicit
act limited in a purely objective way.
Keywords: Ex ante objective observer. Objective infringement of care. Subjective violation
of care. Mens rea of recklessness.
Objective imputation of the result. Standardization of intent. Intent and
recklessness as action. Intent as intentionality. Special knowledge. Handlungsunwert. Erfolgsunwert. Objective element of an illicit act. Subjective
element of an illicit act. Naturalism. Normativism. Illcit act as a reference to
guilt.
Sumario: 1. Introducción. 2. La tentación
de prescindir del tipo subjetivo: Jakobs. 3. La alerta frente a la tentación de
prescindir del tipo subjetivo: Björn Burkhardt. 4. lo insostenible del intento
de fundamentar la tipicidad sólo en lo objetivo: Wolfgang Frisch. 5. La
ambigüedad de la distinción entre lo general y lo individual: Eberhard
Struensee. 6. La imprudencia como acción. 7. Conclusión sobre la necesidad y el
significado de reconocer un tipo subjetivo de imprudencia. 8. Dolo como
conocimiento de un peligro cualificado: Ingeborg Puppe. 9. Dolo como acción.
10. Dolo como intencionalidad. 11. El elemento subjetivo como criterio de
normativización de la teoría del delito. 12. ¿Conocimientos especiales o tipo
subjetivo?: Luís Greco. 13. El elemento subjetivo como garantía de la
culpabilidad en la teoría del delito. 14. El elemento subjetivo como exigencia
de la función preventiva del derecho penal (injusto de tentativa). 15. Elemento
objetivo y elemento subjetivo del tipo y sistema de Derecho penal. 16. Resumen final.
17. Referencias bibliográficas
Uno
de los frutos de la hegemonía de la doctrina de la imputación objetiva en el
último cuarto del siglo XX y primeros años del siglo XXI ha sido el de acotar
el peligro de lesión del bien jurídico conforme al fin de la norma que quiere
prevenirla de manera cada vez más concreta, lo que ha llevado a sus defensores
a asumir sin contradicciones que el peligro no deja de ser objetivo aún en el
caso de que se trate de un peligro que sólo el autor se haya podido
representar, y no otro en su lugar que no poseyera los conocimientos especiales
de aquél.
Basta
poner el acento en la situación particular a la que le permiten al autor
acceder los conocimientos especiales que posee, para poder mantener sin
contradicción que el peligro creado por ese autor en virtud de sus
conocimientos es el peligro objetivo que crea cualquiera que actuase igual que
él, teniendo sus mismos conocimientos.
De
premisa tan elemental se han derivado consecuencias tan diversas como la subjetivación
o individualización del deber de cuidado en la imprudencia, que alojada en la
tipicidad o en la culpabilidad, sostienen muchos autores (con independencia de
que muchos de ellos, también, exijan previamente la infracción de un cuidado
objetivo), como asimismo, por el otro extremo, la llamada normativización del
dolo, según la cual, éste, lo que contiene es la representación de un peligro
cualificado, que permite prescindir de cualquier consideración de carácter
psicológico (hasta la voluntad se normativiza en función de lo elevado del
riesgo creado por el autor del comportamiento doloso).
No
es de extrañar, por tanto, que, de una forma u otra, de manera implícita o
explícita, hayan comenzado a elevarse voces reclamando que la tipicidad la
agota al completo el tipo objetivo, quedando el tipo subjetivo relegado a un
segundo plano, innecesario para configurar la tipicidad, relevante sólo para la
culpabilidad mayor o menor; mayor en el delito doloso y menor en el imprudente.
Pero
tampoco sorprende que la objetivación del injusto propiciada por el éxito de la
doctrina de la imputación objetiva, sobre todo tras la “objetivación” de los
conocimientos especiales, haya sido la “gota que colma el vaso” y lleva a
algunos, cada vez a más, a reivindicar un tipo subjetivo de imprudencia donde
se ubicaría la previsibilidad individual del peligro que desembocó en el
resultado y hace incluso innecesaria por redundante la previsibilidad objetiva
tradicionalmente caracterizadora de la imprudencia. Con lo que se comienza a
reconocer la existencia del tipo subjetivo de imprudencia que reivindicó hace
más de treinta años STRUENSEE[1]
desde el finalismo.
A
continuación se pasará revista a posicionamientos doctrinales representativos
de los hitos sobre el destino del tipo subjetivo en la teoría del delito en la
época de la hegemonía de la doctrina de la imputación objetiva, como antesala
de una tesis que sostiene que tipo objetivo y tipo subjetivo (culpabilidad, si
se quiere: infracción subjetiva del deber de cuidado) van referidos a una
acción, a cuya luz todo encaja: principalmente 1) imputación del resultado a
título de dolo o imprudencia, 2) distinción entre el dolo y la imprudencia
(especialmente: voluntad de evitación) y 3) significado de la intencionalidad
como forma del dolo.
Para
llegar a la conclusión, que lo resume todo, de que el injusto como acción
(objetiva y subjetivamente configurada) permite matizaciones sobre la
imputación penal que la imputación objetiva no permite; sin menoscabo de lo que
esta doctrina aporta a la teoría del delito.
Se
intenta responder también a la posibilidad o no de superar la antinomia[2],
o al menos de explicarla, que ha dividido y divide a la doctrina en torno al
elemento objetivo y el elemento subjetivo en la teoría del delito.
2. LA TENTACIÓN DE PRESCINDIR DEL TIPO SUBJETIVO:
JAKOBS
En Sociedad, norma y persona[3],
JAKOBS, desde su concepción funcional del derecho penal, que concibe al sujeto
inmerso en lo social, entiende que la imputación penal no lo es al sujeto sino a la persona que constituye el sujeto mediado por lo social[4].
De ahí su concepción de la imputación objetiva como imputación por el rol que la persona tiene asignado en la
sociedad; en tanto que la imputación subjetiva, que es la que ahora nos
interesa, no es subjetiva sino personal,
para poner de relieve que el sujeto es insondable y no interesa al Derecho en
su peculiaridad, impropia de un sistema social donde la mayor parte de los
contactos son anónimos, obligando a valorarlos conforme a estándares objetivos[5].
De ahí, también, sus consecuencias sobre el dolo, su relevancia en derecho
penal, que JAKOBS cuestiona poniéndola bajo el signo de interrogación[6].
Los
conocimientos individuales característicos del dolo en la concepción
tradicional carecen de relevancia en un derecho penal funcionalista, pues
remiten al hecho psíquico propio del naturalismo superado por el funcionalismo.
JAKOBS lo ejemplifica, comparándolo con la conciencia de la antijuridicidad,
que el derecho penal sí ha adaptado al funcionalismo, midiéndola conforme al
criterio de la evitabilidad[7].
Lo
importante es que el autor pudo evitar, en función del estándar normativo, el
desconocimiento de la antijuridicidad que sufrió, no el conocimiento de ella
(de la antijuridicidad) que tuviera en el momento del hecho. Ese paso, es el
que el ordenamiento jurídico no ha querido dar aún con el dolo, procediendo a
establecer una distinción entre el dolo y la imprudencia, con consecuencias
penales distintas, en función de los conocimientos (que remiten al psiquismo
individual naturalista) del autor, en lugar de atender a lo que se haya
esforzado o no por atenerse a lo socialmente adecuado[8].
Ejemplo
de JAKOBS[9]:
Mientras que el operario que esparce el alquitrán en la calle sin pararse a
pensar en la suciedad que desparrama sobre los circundantes, va a responder
todo lo más por daños imprudentes, el operario que pone más cuidado en no
manchar, pero es consciente de que puede hacerlo, responderá por dolo, a pesar
de ser su conducta, medida conforme a un criterio normativo, menos grave. Si en
lugar de un delito de daños, pensamos en un delito de homicidio, se comprenderá
mejor la importancia del desfase.
Conclusión de JAKOBS[10]: El desconocimiento que
tiene su origen en la indiferencia a lo que puede suceder como consecuencia de
lo que se quiere, no debe premiarse, frente a quien sufre un defecto de
cálculo, consecuencia de un error de planificación de su conducta, de la que el
mismo afectado es el primer perjudicado (poena
naturalis). Con lo que se justifica desde el punto de vista cognitivo que
el autor del comportamiento imprudente no merece pena, o no tan grave.
Valoración crítica:
Es
posible proceder a la normativización de los conceptos básicos de la teoría del
delito, como la acción (competencia), el dolo, la tentativa o la participación[11].
Lo único que ocurre es que para dotar de contenido concreto a la imputación
normativa, la mayor o menor gravedad de la imputación se fundamentará, entre
otros criterios, en elementos que apelan a los datos psíquicos del naturalismo,
como la representación de mayor o
menor peligro que se desencadenará al actuar, o la dirección a evitar, para la imputación a título de dolo o de
imprudencia, o las exigencia de intencionalidad
(por no hablar de la cuestión del desvío), la “cantidad” de lo aportado, con criterio naturalístico, para la
distinción normativa entre coautoría y complicidad, o la dirección del plan a un resultado real o supersticioso para
distinguir entre tentativa y delito putativo.
Todo lo cual requiere contrastar lo realmente ocurrido
mediante una consideración naturalística con lo normativamente esperado; por lo
que no se puede prescindir del naturalismo, aunque se impute con criterio
normativo. Con lo que también en el normativismo el elemento subjetivo juegas un
papel esencial para la imputación.
3. LA ALERTA FRENTE A LA TENTACIÓN DE PRESCINDIR DEL
TIPO SUBJETIVO: BJÖRN BURKHARDT
En Sistema integral de Derecho penal[12]
procede BURKHARDT a una crítica demoledora de la figura del observador objetivo
ex ante sobre la que se construye la
doctrina de la imputación objetiva inspirada por ROXIN y hegemónica en
Alemania, hasta ahora, sosteniendo que ofrece dificultades y absurdos
que afectan a su mismo concepto y ubicación sistemática[13].
El
peligro creado y materializado en el resultado, eje de su definición del tipo
objetivo del delito de resultado, pareciera ir referido a un cambio de la
realidad exterior, independiente de cualquier juicio sobre el mismo. Sin
embargo, se afirma en seguida que se trata del producto de un juicio de peligro
ex ante, llevado a cabo por un
observador objetivo en lugar del autor. Y que forma parte también del tipo
objetivo del delito doloso; por más que la conducta dolosa pareciera ya lo
suficientemente peligrosa[14]
Por
otro lado, la exigencia de un peligro objetivamente cognoscible ex ante, cierra el paso a la
consideración de los conocimientos especiales del autor y a los disponibles
sólo ex post, si bien algunos
defensores de la doctrina admiten los primeros; aunque reconociendo la
mezcolanza que ello supone[15].
Incluso
el expediente del juicio objetivo-individual[16],
como salida, tampoco resuelve nada, pues con él habría que concluir que los
conocimientos especiales son relevantes cuando el riesgo no fuese cognoscible
para el observador objetivo sí lo fue para el autor; con lo que en algunos
casos la cognoscibilidad individual sería constitutiva del tipo objetivo. Pero,
puesto que la cognoscibilidad individual es también la relación exigida en el
tipo de imprudencia, si faltó, no habrá imprudencia, con lo que sería ociosa la
cognoscibilidad del observador objetivo.
En
suma, la teoría de la imputación objetiva, basada en el observador objetivo ex ante, de cuyo juicio no depende la
imputación (ni en el delito doloso ni en el delito imprudente de resultado), es
antieconómica para el sistema[17].
Es cierto que la mejor forma de definir la conducta
inadecuada para los bienes jurídicos es la que los pone en peligro. Pero casa
mal la prohibición de un peligro objetivo ex
ante con la ausencia de peligro objetivo ex post. Es más apropiado enjuiciar bien desde la perspectiva
objetiva ex post bien desde la
perspectiva subjetiva del autor[18]. Lo que no impide seguir
utilizando el modelo del hombre razonable, no para determinar el peligro creado
sino su desaprobación (riesgo no permitido), tampoco exenta de dificultades,
pues el juicio del hombre razonable aplicado al grado de peligro no tolerado
ya, a que se acude frecuentemente, se mezcla con la cuestión del cuidado
interno, siendo ahí donde reside la fuente de confusión entre lo objetivo y lo
subjetivo del concepto actual de imprudencia[19].
Puesto
que es en la imprudencia donde más presente está la figura del observador
objetivo ex ante, será en ella donde
mejor comprobar sus contradicciones y verificar el concepto simple o individual
de imprudencia[20].
Definida
la imprudencia como “valoración errónea que se debe a una falta de cuidado
debido”[21],
lo primero que conviene disipar son las dudas sobre consecuencias de esta
definición por la interferencia del observador objetivo ex ante[22]:
1) El concepto individual de imprudencia, que se corresponde con el de dolo,
presupone un único cuidado, el interno; 2) ese cuidado interno no forma parte
del tipo objetivo de imprudencia; 3) no toda valoración errónea es relevante,
sino sólo la contraria a cuidado; 4) hay un riesgo permitido que limita la
imprudencia individual (no sólo su relevancia jurídica), pero que no elimina el
tipo objetivo por sí mismo.
Por
su parte, la valoración errónea del autor no es fruto de la comparación con la
del observador objetivo ex ante, sino
con la derivada de los conocimientos disponibles ex post[23].
Además, si el autor no pudo hacer la valoración correcta, tampoco pudo hacerla
el observador objetivo ex ante[24].
De
todo lo anterior se deriva la tesis I de BURKHARDT[25]:
Al tipo objetivo de imprudencia no pertenece la valoración del observador
objetivo sobre la creación o aumento del peligro, sino la de si de haber tenido
en cuenta todos los conocimientos disponibles ex post, la acción era arriesgada y habría que calificarla como
típicamente desaprobada y no permitida.
La
errónea valoración, por lo demás, ha de ser el fruto de la contravención del
cuidado debido y posible, que ya configuró ENGISCH como cuidado interno o
posibilidad de adquirir los conocimientos que habrían evitado la valoración
errónea sobre circunstancias que el autor conozca[26].
La
infracción del cuidado interno no forma parte del tipo objetivo de imprudencia,
sino que, como contrapunto del dolo, constituye elemento del concepto de
imprudencia individual[27].
El cumplimiento infructuoso del cuidado interno no convierte en permitida una
conducta típicamente desvalorada; simplemente excluye la imprudencia[28].
La
valoración errónea es relevante cuando el sujeto estaba obligado al cuidado
interno, tenía capacidad de emplearlo y el no hacerlo tuvo como consecuencia la
valoración errónea[29].
La doctrina suele identificar al primer requisito con el cuidado objetivo y al
segundo con la falta de cuidado subjetivo cuando era capaz del cuidado interno.
Esta distinción es asumible. Pero lo que no puede hacerse, en contra de lo que
pretende la doctrina de la imputación objetiva, es ubicar ambos cuidados bajo
la rúbrica de lesión del deber objetivo de cuidado, pues por muy objetivos que
sean los deberes de adquisición de los conocimientos necesarios para no errar
característicos de la imprudencia, no altera el hecho de que el cuidado interno
que obliga al autor es el derivado de las circunstancias conocidas por él, lo
que no puede ubicarse en el tipo objetivo[30].
El
cuidado interno, como capacidad de evitación de la valoración errónea, tiene
que ser corregido, en el sentido sugerido por JAKOBS, limitándolo al
conocimiento que se puede obtener con un esfuerzo todavía proporcional[31]
[32].
De
ahí la II tesis[33]:
“Hay un riesgo permitido que no impide la imputación objetiva, sino que
solamente limita el alcance de la imprudencia individual”. El límite del riesgo
permitido es uno objetivo y normativo, pero basado en los conocimientos del
autor.
La
falta de cuidado interno se puede ubicar en la culpabilidad, para lo que sería
necesario que también el dolo volviera a la culpabilidad. O bien se ubica en la
tipicidad, de la que constituiría en el delito imprudente su tipo subjetivo,
como el dolo, tesis con la que BURKHARDT simpatiza[34].
Volviendo
al punto de partida, lo absurdo y obscuro del observador objetivo ex ante, que donde mejor se muestra es
en la imprudencia, cabe concluir que las dificultades surgen de introducir su
juicio en el cuidado externo, a pesar de ser elemento objetivo de todos los
delitos de resultado, y hacer lo mismo, exigir el juicio del observador
objetivo ex ante, respecto a la
creación desaprobada de riesgo, donde el cuidado interno es el elemento
exclusivo de caracterización de la imprudencia frente al dolo[35].
Siendo difícil determinar cuál de estas dos construcciones contribuye más a la
confusión, sin que perciban sus defensores que no pueden coexistir porque se
pisan[36].
Aunque ROXIN pretende con ello crear una dogmática nueva de la imprudencia, en
realidad sólo consigue deconstruir el concepto complejo de imprudencia. Con lo
que la niebla no se disipa[37].
Lo
que sí ocurre con el concepto simple de imprudencia, en la que si bien la
creación desaprobada de riesgo (típico) puede entenderse como contenido del
dolo y de la imprudencia, es mejor concebirla, terminológicamente, como la
acción portadora del injusto de la conducta, dolosa o imprudente, nítidamente
separadas, así, en los delitos de resultado[38].
Recordando de camino que la creación desaprobada de riesgo, no es todavía, de
por sí, injusto; y que contenido del dolo y la imprudencia es la realidad, no
lo que un hombre medio ex ante crea
que es la realidad[39].
En
esta concepción, la de BURKHARDT, el tipo objetivo lo proporciona todo lo que
permite conocer el riesgo ex post,
juzgado desde los riesgos conocidos y cognoscibles ex ante por el autor en el momento de actuar, recortados con el
tipo subjetivo[40].
Un
juicio de peligro ex ante corregido
con los conocimientos del autor carece de sentido[41].
Y no es cierto que lo contrario, partir de los conocimientos del autor,
descuide la exigencia de construcción de las normas (lo que no ve el autor no
lo ve tampoco el observador objetivo)[42].
Más bien ocurre lo contrario, que la mejor forma de armonizar lo que quiere la
norma y lo que espera de su destinatario, es colocándose en la posición
individual de éste, con sus conocimientos y desconocimientos no subsanables[43].
El juicio recaído en función de los conocimientos que obraron como dolo o
imprudencia, es plenamente objetivo[44].
Incluso
la idea de que el modelo es más importante en la imprudencia que en el dolo,
por su posibilidad de expansión, tampoco es exacta. Pues con ello no se aclara
la imputación objetiva, sino normativa, de determinación de la frontera entre
la desatención del cuidado interno y el riesgo permitido[45].
El
observador objetivo no aporta nada a la conducta típica, en forma de
cognoscibilidad ex ante[46].
Sí aporta en el tipo subjetivo; pero partiendo siempre, claro está, de las
circunstancias conocidas por el autor, esto es, desde el punto de vista del
sujeto que actúa[47].
Consideraciones críticas:
a. Explicación de la contradicción básica de la figura
del observador objetivo ex ante
No
tiene sentido introducir el juicio del observador objetivo ex ante para determinar el cuidado externo de la imprudencia
porque, en los delitos de resultado, el peligro a constatar es el alcanzado
mediante los conocimientos ex post.
No
tiene sentido introducir el juicio del observador objetivo ex ante en la determinación del cuidado interno en el delito
imprudente de resultado porque precisamente la falta de cuidado interno, en
formas de capacidad subjetiva del autor, de evitar la valoración errónea propia
de la imprudencia, es el elemento que caracteriza a la imprudencia frente al
dolo.
Ambas
construcciones (las que exigen la valoración del observador objetivo ex ante para apreciar tanto el cuidado
externo como el cuidado interno) se “pisan” porque para que el cuidado interno
pueda cumplir su función de elemento que le habría permitido al autor evitar la
valoración errónea sobre el peligro ex
post, debe basarse en sus conocimientos individuales, incompatibles con los
obtenidos sólo ex ante por un
observador objetivo[48].
Traducido
al lenguaje anterior a la eclosión de la doctrina de la imputación objetiva:
Desvalor-resultado y desvalor-acción no pueden refundirse en el observador
objetivo ex ante[49].
Lo que quizá sea el señuelo de ROXIN en su pretensión de una nueva concepción
de la imprudencia.
Lo que ROXIN pretende, superando la distinción
subjetivo-objetivo a través de la imputación objetiva, refundidas en una nueva
objetividad (que permitiría además prescindir de lo subjetivo en el injusto)[50], puede conseguirse
manteniendo ambas magnitudes separadas, pero refundidas en el injusto como
acción.
b. Explicación de la imprudencia como acción
La
creación desaprobada de riesgo (típico) es contenido del dolo y de la
imprudencia por el “contenido” de conocimiento de riesgo distinto que entraña
cada uno de ellos.
La
creación desaprobada de riesgo no es todavía de por sí injusto, porque a ello
tiene que sumarse el peligro ex post
característico del injusto en la concepción der BURKHARDT.
Contenido
del dolo y la imprudencia es la realidad observada por el autor (acertada o
erróneamente) y no lo que el hombre medio cree que es la realidad, porque no
hay más realidad que la del individuo, que sí se puede corregir (su estimación)
después con la que habría sido la del hombre medio (vid. infra c).
Pero
para ir más allá del contenido del dolo y la imprudencia como conocimiento,
necesitamos concebir el injusto como acción; ésta es la explicación a la
propuesta de BURKHARDT que después de formularla no desarrolla:
La
única forma de que podamos percibir que estamos creando un peligro desaprobado
y de cuantificarlo (grado de peligro: mayor en el dolo y menor en la
imprudencia) es disponiéndonos a realizar (intencionalmente) la acción que el
ordenamiento jurídico asocia con tal peligro. Puesto que voluntad y
representación no son escindibles, a mayor representación de peligro habrá
mayor voluntad.
c. Explicación de por qué sí cabe corregir los
conocimientos del autor con los del hombre medio, pero no los del hombre medio
con los del autor
Sólo
el individuo puede percibir y transcribir la realidad sobre la que actúa.
Muchos individuos pueden percibir la misma realidad, pero cada uno lo hace
individualmente (en su caso habría coincidencia). Por eso la norma penal tiene
que partir de la percepción del individuo que actúa. El hombre medio no percibe
la realidad, sino que es una abstracción[51]
de lo percibido por el individuo, cuyo juicio es corregido normativamente.
d. Explicación de por qué el observador objetivo no
aporta nada en el tipo objetivo de imprudencia y sí lo hace en el tipo
subjetivo
El
tipo objetivo es objetivo porque contempla la modificación externa del estado
de cosas antes y después de actuar el autor, evidenciada en la producción o no
del resultado a la luz de los conocimientos sobre su producción obtenidos ex post. Y no a la luz de la valoración
de un observador objetivo ex ante en
lugar del autor[52].
El
observador objetivo ex ante sí juega
un papel importante en el tipo subjetivo de imprudencia porque la
cognoscibilidad del resultado derivable de los conocimientos actuales del autor
debe encontrar un límite (riesgo permitido) allí donde no cabe esperar del
modelo de hombre razonable que se abstenga de actuar por lo remoto del peligro.
e. Crítica a la consideración ex post de
BURKHARDT
No
es afortunada la idea de BURKHARDT, de concebir la conducta inadecuada para los
bienes jurídicos desde la perspectiva ex
post evidenciada en la causación del resultado, pues, como bien dice FRISCH
(vid. infra 4. a.), esa consideración
no puede fundamentar la existencia de una norma capaz de motivar al
destinatario. Al tipo objetivo, con mejor criterio, pertenece la puesta en
marcha de un curso causal adecuado para causar un resultado que lesiona o pone
en peligro el bien jurídico[53].
Lo que es compatible con el hecho de que, a efectos de imputación del concreto
resultado, sí sea necesario comprobar, como patrocina la doctrina de la
imputación objetiva, que dicho resultado es reconducible al ámbito de la norma
lesionada y concreción del que quiso evitar esa norma.
4. LO INSOSTENIBLE DEL INTENTO DE FUNDAMENTAR LA
TIPICIDAD SÓLO EN LO OBJETIVO: WOLFGANG FRISCH
RISCH[54]
considera que se debe tomar en serio el argumento de BURKHARDT para concebir el
peligro objetivo desde la consideración ex
post, según la cual, si la conducta fue peligrosa ex post pero no se tuvo por tal ex
ante, se estaría diciendo que aquélla estaba permitida a pesar de lo
peligrosa que era[55];
pero lo desactiva, habida cuenta de que no es que se tenga por permitida una
conducta que naturalísticamente considerada causa el resultado (la muerte de un
hombre, p. ej.), sino que solamente se tiene por no desaprobada la conducta que
conforme a los conocimientos existentes ex
antes no manifiesta la creación desaprobada de un riesgo. No se trata de
que el autor parta de que no está creando un peligro relevante. Se trata de un
juicio relativo, todo lo relativo que es realizar la valoración en momentos que
arrojan conocimientos diferentes[56].
En
cuanto a la posible desaparición de lo objetivo cuando se da entrada a lo
subjetivo del juicio ex ante,
sostiene FRISCH que es un error[57],
pues no se trata de introducir en la base del juicio el conocimiento del propio
autor, sino circunstancias de la realidad inequívocamente objetivas con el
único dato adicional de ser conocidas por el autor. “Lo subjetivo o individual
no es en sí mismo parte de la base del juicio, sino sólo criterio de selección
para incluir los segmentos de la realidad (añadidos) en la base del juicio”[58].
Por
lo que no es que la estructura del injusto tenga que adaptarse a los esquemas
de análisis sino, al revés, son los esquemas de análisis los que “han de
adaptarse en todo caso a nuevas perspectivas sobre la estructura del injusto,
no a la inversa”[59].
“Una anticipación a lo subjetivo es aquí, en todo caso, necesaria cuando, según
el estándar objetivo, no acontezca un peligro desaprobado sobre la base del
juicio óptimo ex ante objetivo y,
además, aparezca como posible que el autor posea un conocimiento especial en
referencia a la circunstancia decisiva”[60].
FRISCH
acaba reconociendo lo subjetivo en lo objetivo. “Aquí la consideración de lo
subjetivo antes de lo objetivo parece ser imprescindible”[61].
Lo que no afecta a la objetividad del Derecho, de la norma. “Se da una cierta
particularidad sólo en que la construcción o elección de las normas objetivas
no puede realizarse con independencia absoluta de la vertiente subjetiva o individual”[62].
El problema para FRISCH es sólo una cuestión de “anticipación”.
En
cuanto a la necesidad de un estándar objetivo (observador objetivo ex ante), sostiene FRISCH que es
imprescindible, pues, aunque quien no estuvo en condiciones de conocerla, no
pudo violar la norma, el Derecho necesita que en ciertos ámbitos vitales se
posean conocimientos para desenvolverse en ellos, ejerciendo la libertad[63].
Es cierto que quien carece de esa capacidad no vulnera la norma de
determinación correspondiente, pero tiene que haber conducta injusta conforme a
criterios jurídicos generales[64].
De
ahí que si bien tiene razón BURKHARDT cuando sostiene que el injusto criminal
depende de la evitabilidad individual, no valiendo las frecuentes
generalizaciones antepuestas a esa individualización; eso no quita para que,
como se ha dicho antes, “la única legitimación para recurrir a lo interno del
autor surge sólo una vez determinada la existencia de un riesgo desaprobado
desde una base objetiva (estandarizada)”[65].
“La anteposición del juicio objetivo proviene del peligro de que el aplicador
del Derecho aborde el ámbito de lo interno del autor (entre otras cosas, sus
capacidades de juicio), pese a que se niegue la creación desaprobada del riesgo
ya a partir de un juicio objetivo”. “La anteposición de lo objetivo sirve a la
protección de la persona (nota bene)
y es por ello completamente razonable”[66].
Al
final FRISCH llega a reconocer el primado de lo subjetivo. “Sin embargo, en
todo lo anterior se está presuponiendo siempre una cosa: que existan estándares
normativos para los ámbitos en cuestión. Cuando no sea éste el caso, la
cuestión dependerá del conocimiento y del deber de conocimiento individual de
las circunstancias que fundamentan el riesgo. Pero tampoco entonces se está
excluyendo completamente una perspectiva objetiva. Lo que sucede es que
entonces esta perspectiva objetiva cumple otra función: es tan sólo un indicio
para aquello subjetivo que debe admitirse normalmente, pero carece de un
significado normativo propio. En este sentido, la construcción de la norma
conforme a criterios generales de la fundamentación de lo injusto depende del
conocimiento individual, de modo que el recurso a lo subjetivo puede ser
necesario en gran medida. Sin embargo, en una sociedad compleja y altamente
normativizada muy raramente se deberían dar casos en los que faltaran los
estándares (nota bene)”[67].
Consideraciones
críticas:
a. FRISCH,
que acierta al criticar a BURKHARDT por cuanto la consideración de la
peligrosidad ex post no permite
establecer una norma que pretenda prevenir la lesión ex ante, y acierta también al reconocerle, no obstante, la
necesidad de la consideración ex post
para que el injusto se dé completo, no acierta al concebir la peligrosidad ex ante percibida por el observador
objetivo, como peligrosidad objetiva en el mismo plano que la peligrosidad
objetiva ex post (de valoraciones en
momento diferentes que arrojan conocimientos diferentes habla FRISCH). La única
peligrosidad constatable en el momento de actuar el autor, ex ante, es la inherente a la representación subjetiva del peligro
que prevé va a desencadenar (vid. supra. 3. e).
Que puede no corresponderse con peligro objetivo alguno, y pese a ello estar
creando peligrosidad ex ante, como
ocurre con la tentativa inidónea, no distinguible de la idónea sino a través de
la consideración ex post[68].
b. Algo
semejante sucede con la idea recurrente en FRISCH[69],
de diluir lo que pasaría por reconocer la relevancia autónoma del elemento
subjetivo en la construcción del injusto en anticipación de lo que requiere la
norma objetiva, completándose la subjetivación de lo en última instancia
objetivo con la objetivación de los conocimientos especiales allí donde no
existen estándares objetivos previos y los conocimientos especiales lo suplen
convirtiéndose en estándar objetivo vinculante para todo aquel que se encuentre
en la situación del autor con sus conocimientos especiales. Siendo así que
también en derecho penal lo subjetivo, el tipo subjetivo, se define por contraposición
a lo objetivo, lo externo por contraposición a lo interno[70],
constituyendo magnitudes inconmensurables entre sí que fundamentan la antinomia
básica de la teoría del delito[71],
a la que los defensores de la doctrina de la imputación objetiva se resisten.
c. Incluso
la necesidad de un estándar objetivo, el principal de los cuales en derecho
penal es el representado por el observador objetivo ex ante, obedece a la misma premisa: diluir lo subjetivo en lo
objetivo[72],
aunque sea provisoriamente, como primer paso necesario para convertirlo en
referencia de las representaciones subjetivas, en última instancia decisivas,
para evitar que la imputación penal recaiga en virtud de representaciones
subjetivas del autor que no versen sobre la creación de un riesgo que
previamente ha sido desaprobado a partir de un juicio objetivo. Sin tener en
cuenta que por muy objetivo que sea el juicio de peligro en una situación dada,
si el autor que lo ha creado no se lo ha representado, tampoco lo hará el
observador objetivo, y que la representación subjetiva de partida siempre es
corregible con criterios objetivos, como alegó convincentemente BURKHARDT[73].
Y, sobre todo, sin poder eludir el dilema de que la presencia de conocimientos
especiales anula la vigencia de la norma estándar objetiva, pensada para
situaciones en las que están ausentes conocimientos especiales del autor[74]
(vid. infra 11).
d. No hay
peligro de caer en el subjetivismo por reconocer la relevancia del tipo
subjetivo en el mismo plano que el objetivo, porque cuando la ausencia de
peligro no está plenamente descartada o el concreto autor no se lo representa
(tentativa imposible), lo que sí se ha representado es penalmente relevante no
por lo subjetivo de la representación sino por lo objetivo de la referencia
(representación de curso causal adecuado). En cambio, la exigencia de
representación subjetiva del peligro no puede suplirse con el observador
objetivo ex ante porque lo que el
concreto autor no se ha representado tampoco se lo ha representado el
observador objetivo ex ante. Por eso
es superflua la figura en una consideración ex
ante. Y necesaria en cambio, en una consideración ex post. Pues sí es cierto que el resultado sólo es imputable
cuando es concreción del peligro que el autor se representó ex ante, en el momento de actuar,
constituyendo el tipo subjetivo indeclinable, junto al objetivo, para la
imputación.
5. LA AMBIGÜEDAD DE LA DISTINCIÓN ENTRE LO GENERAL Y
LO INDIVIDUAL: EBERHARD STRUENSEE
En Homenaje a Samson[75],
donde STRUENSEE detecta hasta ocho acepciones diferentes de la medida subjetiva
o individual en la imprudencia[76],
lo que da muestra de la ambigüedad en torno a la relevancia de lo subjetivo en
aquella, se empeña en distinguir entre la cognoscibilidad del injusto y la
cognoscibilidad del tipo (objetivo) en la imprudencia, de manos de la crítica a
HERZBERG, que había defendido, basándose en SCHLEHOFER, que la cognoscibilidad
individual de la producción del resultado o del desarrollo del tipo objetivo,
es sólo elemento relevante de la culpabilidad en el delito imprudente de
comisión, por lo que no puede ser tenida como presupuesto de su injusto[77].
De ahí que no sea una exigencia legal y resulte por tanto superflua, pues la
culpabilidad regulada legalmente contiene ya suficientes reglas sobre las
exigencias y relevancia de la falta de rendimiento del autor imprudente[78].
Frente a ello, sostiene STRUENSEE, que, pudiéndose dejar
de lado la primera consideración (exigencia de la cognoscibilidad del resultado
antes de llegar a la culpabilidad) de HERZBERG, aunque sí es relevante en la
omisión y en la relación de antijuridicidad de la creación del peligro en la
imprudencia[79],
la segunda (la culpabilidad como capacidad de evitación), sin embargo, lleva a
HERZBERG a confundir la capacidad intelectiva y la capacidad volitiva del
concepto de culpabilidad a la hora de confrontarse con la medida de la
capacidad subjetiva en la imprudencia[80]. Y que, finalmente, la
capacidad individual de conocer el desarrollo del tipo objetivo que amenaza
producirse, implica un objeto distinto al de las otras dos capacidades[81]. Siendo sólo esta última
capacidad la que, según una amplia concepción doctrinal, constituye una
particularidad de la culpabilidad imprudente, que ha sido trasladada por los defensores
de la medida subjetiva, desde el plano de la culpabilidad, al del injusto, más
exactamente, al del tipo.
Según
una concepción finalista ortodoxa, las acciones dolosas e imprudentes deben
describirse abstractamente por su finalidad. Dependiendo la contrariedad a
cuidado de la imprudencia no de lo que el autor ha podido conocer sino de lo
que ha conocido realmente, para lo que no es de utilidad la cognoscibilidad de
las consecuencias de la acción o los elementos de la situación, por constituir
sólo posibilidades no realizadas, y no elementos de la descripción de una
acción típica final[82].
Y
tras citar anticipaciones de autores muy claras sobre la exigencia de un
conocimiento actual del autor como Anlass,
de NOWAKOWSKI, SCHMIDHÄUSER, JAKOBS, BURKHARDT y STRATENWERTH[83],
concluye STRUENSEE que para la correspondencia entre el dolo y la imprudencia
restan las circunstancias conocidas y las consecuencias derivadas de ellas
respecto a otras circunstancias como su posible desarrollo. El juicio normativo
de la falta de cuidado en el actuar sólo puede recaer sobre los factores que se
ha representado el autor en el momento de la acción.
Lamentando
que los defensores de la medida individual no hayan penetrado normativamente a
través de las circunstancias-estímulos actualmente conocidas por el autor, para
delimitarla y desarrollar un tipo subjetivo que estructural y categorialmente
se corresponda con el dolo[84].
Con cita conclusiva de ZIELINSKI: “El delito imprudente no es otra cosa que un
delito doloso no descrito típicamente”[85].
A la
celebración de WOLTER y BURKHARDT, según los cuales la equiparación entre la
estructura del dolo y la imprudencia permite superar la deformación que la
doctrina final produjo en su día, opone que la moderna ciencia penal también se
esfuerza por superar la deformación que la doctrina de la imputación objetiva
introdujo en los delitos doloso e imprudente[86].
Valoración crítica:
Hace bien STRUENSEE, en la línea de lo ya sostenido en
Tipo subjetivo de imprudencia[87],
en insistir en que la culpabilidad no exige sólo la capacidad intelectiva y
volitiva de comprender el significado de los propios actos, sino que incluye
también otra capacidad relacionada con, pero segregable, de las dos anteriores,
de haber omitido o sustituido por otra la acción que se reprocha. Dicha
capacidad requiere el conocimiento de las circunstancias que no deben
desencadenarse por constitutivas de lo que se reprochará (la acción a evitar
como referencia de la culpabilidad) [88].
Ese conocimiento subjetivo ha de
tenerlo el autor, también en la imprudencia. Siendo ubicable en la
culpabilidad, pero, más oportunamente, en la tipicidad, para que el juicio de
culpabilidad vaya referido a algo preexistente y para evitar como decía
BURKHARDT que la imprudencia sea “un delito doloso sin dolo”[89].
Entre
la norma que pretende la preservación del estado de los bienes jurídicos y el
tipo de delito, doloso e imprudente, que representa el daño o peligro de ese
estado producidos a través del destinatario mediante su comportamiento
delictivo, está el comportamiento o acción que acota el daño o peligro que
quiere evitar la norma penal.
Substrato,
pues, del delito doloso y del delito imprudente, es la acción dolosa o
imprudente que determina la alteración del estado deseado por el ordenamiento
jurídico, en detrimento del bien jurídico. La acción abarcada por la norma
jurídica es la que no se debió emprender por su propiedad de lesiva o peligrosa
para el bien jurídico, como quien las emprende sabe. Debiendo ser la acción así
dominada la que cause el resultado imputable por ser uno abarcado por la norma
lesionada por la acción del autor.
En
la medida en que la acción tipificada cumpla el tipo objetivo y el tipo
subjetivo, el tipo subjetivo y el tipo objetivo, del correspondiente delito,
habrá delito, y podremos hablar de imputación objetiva e imputación subjetiva.
Esto
quiere decir que, concebido el delito como acción, también el delito
imprudente, tan necesario es que el resultado haya venido precedido del peligro
objetivo que quiere prevenir la norma como que el autor que lo ha producido se
lo haya representado en el momento de actuar.
Y
puesto que peligro objetivo y peligro representado son magnitudes
inconmensurables, se produce la incompatibilidad detectada desde hace años y
que no hace más que aumentar entre defensores de la imputación objetiva y
defensores del injusto personal, que unos y otros pretenden dar por resuelta a
su favor. Sin darse cuenta, unos y otros, que sólo cabe asumirla admitiendo que
elemento objetivo y elemento subjetivo del tipo de delito doloso y tipo de
delito imprudente forman una unidad antitética insoluble. Que sólo es superable
entendiendo que ambos elementos son necesarios para concebir el injusto penal,
de forma independiente, unidos sólo a través de la acción que satisface al
mismo tiempo el tipo objetivo y el tipo subjetivo del delito correspondiente.
Acotando (restringiendo) los dos, cada uno conforme a sus principios, la
imputación de un resultado (típico).
Esta
estructura es la misma en el delito doloso y en el delito imprudente. Si bien,
por razones obvias, la función restrictiva del ámbito de lo punible corresponde
más ampliamente al tipo subjetivo en el delito imprudente, habida cuenta de lo
desatendido (por no decir que brillando por su ausencia) que ha estado el tipo
subjetivo en la dogmática de la imprudencia, donde a la restricción, amplia
pero insuficiente, de la imputación objetiva, debe añadirse la restricción que
supone introducir un elemento subjetivo seriamente entendido en paralelo al
dolo.
En
tanto que la restricción corresponde más ampliamente al tipo objetivo en el
delito doloso, debido a que si bien el dolo o elemento subjetivo no es tan
subjetivo como la doctrina de la imputación objetiva le ha reprochado al
finalismo[90],
llevado casi a lo grotesco, sigue siendo necesario introducir criterios
restrictivos de la imputación, de los elaborados en la época de esplendor y
dominio de la doctrina de la imputación objetiva, no siempre alcanzables sólo
con el dolo y sus restricciones internas, especialmente en lo referente a la
concreción del peligro abarcado por la norma en el resultado ex post.
Puesto
que de las peculiaridades de la acción dolosa nos ocuparemos después (infra 8),
cumple ahora caracterizar brevemente la estructura de la acción imprudente y
algunas de sus consecuencias como muestra de que tipo subjetivo y tipo objetivo
de imprudencia forman una unidad inescindible en la que cada uno de ellos
permite restringir el ámbito de la imprudencia conforme a sus criterios
específicos (y contradictorios).
Al
tipo objetivo de imprudencia pertenecen circunstancias de la realidad que
pueden originar peligros para los bienes jurídicos, p. ej., los que se derivan
de un adelantamiento automovilístico muy apurado; y al tipo subjetivo, en
congruencia con el objetivo, pertenece la representación de que el
adelantamiento que el automovilista se propone realizar está acompañado de ese
peligro, pese a lo cual el automovilista lo acomete, produciendo el accidente
mortal.
En
ejemplos tan elementales de imprudencia como éste se evidencia el recorte tan
profundo que produce en ella la exigencia de un tipo subjetivo, como muestran
las atormentadas construcciones de la doctrina de la imputación objetiva para
resolver estos casos por no querer reconocer (aunque cada vez menos) la
existencia de un tipo subjetivo de imprudencia.
Sin
que, por otra parte, el tipo subjetivo de imprudencia resuelva todos los casos
dudosos de imputación o no del resultado, pese a la pretensión del finalismo
renovado, muchos de los cuales se resuelven como quiere la doctrina de la
imputación objetiva: Si se ha comprobado ex
post que a uno de los automóviles implicados en el accidente ocasionado por
el adelantamiento apurado se le reventó un neumático en el momento del
adelantamiento, siendo inseguro que si el adelantamiento no hubiese sido
apurado no se habría producido el accidente también, el accidente no es
imputable al autor del adelantamiento, o criterio del comportamiento
alternativo correcto.
7. CONCLUSIÓN SOBRE LA NECESIDAD Y EL SIGNIFICADO DE
RECONOCER UN TIPO SUBJETIVO DE IMPRUDENCIA
Prevención
de la lesión del bien jurídico y culpabilidad, los dos grandes principios del
derecho penal, requieren que imputable sólo lo sea aquello que se pudo evitar.
De donde se deduce que, junto a otros presupuestos de la responsabilidad, es
necesario que el resultado a imputar, tanto en el delito doloso como en el
imprudente, sea aquel cuyo peligro se representó el autor ex ante, siempre que sea el que se ha materializado ex post.
Sin
ambos elementos, el objetivo o peligro de lesión del bien jurídico, y el
subjetivo o representación del peligro de lesión del bien jurídico, no hay
delito, ni doloso, ni imprudente.
El
reconocimiento de un tipo subjetivo de imprudencia, que muchos se han resistido
a admitir hasta ahora (la propia semántica no ayudaba)[91],
permite concretar mucho más la imputación en la imprudencia, lo que no ocurre
con la construcción de la imprudencia en la doctrina de la imputación objetiva,
por más que se ayude acudiendo a los conocimientos especiales, anticipo del
definitivo reconocimiento del tipo subjetivo de imprudencia; a construir
mediante interpretación, debido a la abstinencia del legislador. Lo que no debe
desconcertar, dado que desde antaño se ha avanzado mucho en esta cuestión por
la necesidad de distinguir entre el dolo eventual y la imprudencia consciente[92].
En
suma, sin relación subjetiva con referencia objetiva, lo que el observador
objetivo ex ante no constituye, no se
puede concretar ninguna norma. Por
eso es imprescindible el elemento subjetivo en la configuración del injusto
penal.
Ambas
referencias, la objetiva y la subjetiva, además, tienen que estar ubicadas en
la tipicidad, no bastando situar en la culpabilidad la relación subjetiva, por
la razón que indica BURKHARDT[93].
Es más, aunque dolo e imprudencia volvieran a la culpabilidad, habría que
distinguir entre capacidad de evitación y culpabilidad, como ha dicho STRUENSEE[94].
8. DOLO COMO CONOCIMIENTO DE UN PELIGRO CUALIFICADO:
INGEBORG PUPPE
Según
PUPPE[95],
la primera regla de imputación dolosa dice que si a quien quiso matar a una
persona y alcanzó a otra (error en el golpe) se le puede hacer responder por
tentativa de homicidio en concurso con homicidio imprudente, es porque en derecho
penal hay un supuesto de imputación del que es constitutivo lo que el autor
conoce. A eso lo llama PUPPE “erste
Vorsatzzurechnung”.
Esa
regla tiene que ser completada en el sentido de que, de las muchas
representaciones que ha podido tener el autor, sólo será constitutiva de la
representación relevante para el dolo aquella que supone una auténtica
concreción (echte Vorsatzkonkretisierung)
de lo establecido en el tipo para poder decir que el resultado ha sido causado
dolosamente[96].
Si el autor creía que iba a obtener del robo la mitad de lo que realmente
obtuvo, será relevante a la hora de medir la pena, pero no a efectos del
conocimiento del injusto constitutivo del dolo, que es el mismo[97].
Sólo aquellos conocimientos de los que depende la relevancia del dolo para la
imputación, de los muchos conocimientos específicos que pueda poseer,
constituyen para PUPPE auténtica imputación dolosa[98].
Si
aplicamos la primera regla del dolo y el criterio de la auténtica concreción
del dolo (típica) al problema tradicional del error en el golpe, pierde su
sentido la solución de muchos a ese problema (la solución concursal), pues en
ese caso el autor se ha representado lo único que es relevante para la
auténtica concretización del dolo, matar a una persona, basándose la solución
mayoritaria en conocimientos y consideraciones sobre la concreta persona a
quien se quiso matar y la persona a la que se alcanzó, que son irrelevantes
para lo que exige el tipo de homicidio como concreción del dolo de matar[99].
Según
PUPPE[100],
causa dolosamente un peligro prohibido quien conoce cualidades de su
comportamiento que le permiten deducir que éste vulnera la norma que obliga a
ser cuidadoso. Y si el peligro se materializa en el resultado siendo aquellas
cualidades del comportamiento parte esencial de la explicación del resultado,
entonces el comportamiento ha sido causa del resultado[101].
Ahora bien,
continúa PUPPE[102],
para la caracterización de un comportamiento como prohibido por peligroso, no
es necesario que el comportamiento constituya elemento esencial de una
condición suficiente del resultado, sino que puede bastar también que
constituya un indicio de la posibilidad de que sobrevenga una condición
suficiente del resultado, que, conocido por el autor del comportamiento, es
suficiente para afirmar que conoce el riesgo no permitido que está creando, al
poder pensar en la probabilidad del proceso causal que quizá esté iniciando;
por lo que resulta obligado por la norma de cuidado respecto a ese peligro. De
manera que, si no lo hace, porque simplemente quiere el resultado o se lo
representa a través de otro proceso causal, ello no determina dejar de
imputarle el resultado por no haberse representado el proceso causal que lo
produjo.
PUPPE
desarrolla su concepto de dolo, desde una perspectiva normativa[103]:
La norma de valoración caracteriza a determinadas modificaciones de la realidad
(resultados) como negativas y por tanto relevantes. Si el autor reconoce tal
posibilidad como la consecuencia de su actuar, entonces el ordenamiento
jurídico le obliga a reflexionar sobre esa posibilidad. Lo que no significa que
sea presupuesto para la aplicación de la prohibición que el destinatario de la
norma haya decidido cumplir o no su deber. Significa, mejor, que su
comportamiento puede interpretarse por el Derecho como un debate con esa
posibilidad, aunque sea una cuestión interna suya que lo haga o no. Si acomete
el autor el desarrollo del tipo en el sentido antes visto, su comportamiento es
interpretado como el comportamiento de un ser racional, planificador, que
conforme a la pauta general de un ser actuante es expresión de la máxima según
la cual aquí y ahora puede ser y debe ser traído. Entendido así, es válida la
caracterización de que el actuar doloso es expresión de una decisión del autor
en favor del desarrollo del tipo y contra la intangibilidad del bien jurídico.
Diferenciándolo
de la imprudencia consciente[104]:
Fundamento de esta interpretación del comportamiento del autor son sus
conocimientos y representaciones, es decir, los presupuestos fácticos,
auténticos o falsos, bajo los que actúa. Si el peligro de resultado derivado de
ellos posee una cualidad, para un autor razonable, que reconoce la pretensión
de respeto del bien jurídico en la concreta situación como tal, es uno que
permite actuar en la confianza de que no se producirá el resultado, entonces
existe sólo una imprudencia consciente, con independencia de si el autor del
caso concreto abriga de hecho esa confianza[105].
El límite del dolo se sitúa más abajo si se traza ya allí donde el autor deja
en cierto sentido al acaso la producción o no producción del resultado. Si, en
cambio, el peligro de resultado es de una tal cualidad que un autor razonable,
que reconoce la relevancia de la lesión del bien jurídico para su decisión,
sólo lo acomete si lo acepta, lo tiene por posible, presta su aquiescencia a él
como consecuencia de su actuar, entonces su acción es expresión de la máxima:
aquí y ahora puede el bien jurídico ser lesionado, y con ello lesiona el bien
jurídico dolosamente[106].
En
cuanto a la realización en el resultado del curso causal puesto en marcha
dolosamente por el autor, exige PUPPE que el que lo causó fuese el que el autor
había dominado en la mayor medida[107].
Lo que vale tanto para los factores causales como para los indicios de los
mismos de que hablaba antes PUPPE. Pues para la proyección de una estrategia de
producción del resultado idónea, hechos indiciarios que permiten, de sobra,
extraer la conclusión sobre uno a varios factores causales, son también idóneos
y posibles factores causales. Si coincide el proceso causal real con la
representación de peligros del autor, pero estos no son suficiente para
fundamentar peligro doloso, y sí un simple peligro prohibido (peligro imprudente),
entonces se produce unidad de acción entre tentativa dolosa y solo realización
imprudente consumada del mismo tipo objetivo[108].
Comprobación
en constelaciones complejas de peligro[109]:
Quien apunta a una persona con la esperanza de alcanzarle mortalmente, tiene
seguramente peligro-dolo, salvo la extrema distancia o muy mala puntería. Si
falla el autor, pero alcanza a otro, entonces no se ha realizado el peligro de
lo apuntado, sino el peligro de lo no apuntado. Lo que no constituye método
adecuado de matar, salvo que la persona alcanzada y la apuntada estuviesen muy
próximas. Un disparo no apuntado no es método de matar, salvo que se dirija a
una masa de personas. Y si la zona no está muy poblada, pero tampoco vacía, ha
habido peligro-imprudencia que se ha materializado en el resultado, imputable
como tal. La representación mental del autor de peligro-dolo no se ha
materializado, y fundamenta solo tentativa de homicidio. Lo que también ocurre
cuando la víctima representada es alcanzada de forma rocambolesca.
A la
inversa, hay casos en que el autor no alcanza a la víctima apuntada y sin
embargo sí hay peligro doloso, como en el caso ya visto, de que la persona que
se quiso alcanzar estaba rodeada de muchas otras, como para poder decir que el
disparo sin apuntar es suficiente para el peligro dolo[110].
Y todavía reconoce PUPPE que el autor ha podido confiar en su magnífica
puntería para no aceptar que alcanzaría al no apuntado, aduciendo diversos
argumentos en su contra, sin descartarlo[111].
En
resumen: La doctrina mayoritaria discute sobre la aberratio ictus, anticipación del resultado, etc., porque trata de
definir la imputación a título de dolo sobre conocimientos accidentales de los
requeridos por el injusto, en lugar de hacerlo sobre el contenido de conocimientos
acerca de las posibilidades de producción del resultado, que es lo que
distingue al dolo de la imprudencia[112].
Criterio con el que se dota de sentido teórico y práctico a una distinción que
antes no la tenía, salvo a través de circunstancias anecdóticas para lo
principal. Se explica así también que la doctrina, pese a sus especulaciones no
conducentes a ningún resultado, intuyera la necesidad de una distinción como la
propuesta por PUPPE cuando sostiene que en casos como la aberratio ictus un mismo resultado típico ha podido perseguirse
dolosamente e imputarse a título de tentativa y producirse e imputarse a título
de imprudencia, a la vez[113].
En coherencia con su concepción del dolo como voluntad
objetivada de peligro-dolo, real o supuesto dominio del proceso causal, el
concepto de dolo es uno unitario, que permite prescindir de las tradicionales
formas del dolo[114]. Pues tanto en el dolo
directo como en la intencionalidad coinciden las persecuciones de la meta con
el empleo del método más seguro de producción del resultado típico; mientras
que, en el dolo eventual, primero hay que preguntar por la estrategia del autor
para alcanzar su meta y después si la producción del resultado se ha alcanzado
a través de la perseguida por aquél, con lo que lo que únicamente se hace es
diluir la exigencia de un peligro dolo[115]. Por tanto, hay que
quedarse con una única forma del dolo como peligro dolo que caracteriza al
concepto de dolo[116].
Se puede entender
la intencionalidad como causa del desarrollo posterior del plan, del que el
resultado típico sería el producto, mientras que en las restantes modalidades
tradicionales del dolo la intencionalidad queda a la izquierda. Pero eso es
irrelevante y manifestación del dolo como voluntad en sentido naturalístico[117].
“Está en la consecuencia del entendimiento del dolo como
voluntad objetivada, que el concepto de intencionalidad igualmente se objetive
y así hacer que se correspondan el concepto de querer y el concepto de dolo. Al
autor por tanto se imputa la producción de un resultado como intencional si
actuar representa un método adecuado de producción de ese resultado bajo las
condiciones conocidas o supuestas por él”[118].
Objetivando
la intencionalidad, se salva el escollo en el delito intencional del partícipe
que no actúa con intencionalidad; p. ej., la participación en el encubrimiento:
taxista que ayuda al ladrón a trasladar el botín[119].
Consideraciones críticas:
1) Está bien formulada la erste Vorsatzzurechnung?
La erste
Vorsatzzurechnung de PUPPE, según la cual si en casos como el del error en
el golpe puede haber un concurso entre un delito imprudente y una tentativa de
delito, en el homicidio, p. ej., es porque el derecho penal conoce un supuesto
de imputación del que es constitutivo lo que el autor conoce, es tan elocuente
porque contempla lo acontecido desde dos planos distintos, uno primero, el
resultado producido, a cuya luz, en los casos utilizados, el resultado es
imputable a título de homicidio imprudente, y un segundo plano, el del momento
de la acción, a cuya luz lo que desembocó en el resultado es imputable sólo a
título de tentativa, porque el resultado, tal como se produjo, no presentaba la
forma de producción que el dolo del autor se había representado. Luego, en
realidad, lo que PUPPE llama forma de imputación dolosa, no constituye
autentica imputación, sino más bien, ausencia de imputación por falta de
representación dolosa del resultado producido.
Para
que la erste Vorsatzzurechnung de PUPPE cumpla la función que la autora le
asigna, es necesario que, como ella hace, consecuentemente, se parta de la base
de que la cuestión del dolo en derecho penal es la de conectar el resultado
producido, que es lo que se imputa, con la representación que el autor tuvo de
dicho resultado, de manera que según sea una u otra, peligro mayor o menor
representado, la imputación será a título de dolo o de imprudencia. El problema
de esta consideración, normativa, del dolo es que no proporciona un criterio
del que poder deducir como consecuencia la imputación del resultado a título de
dolo o de imprudencia. O, lo que es lo mismo, sin consideración de lo
representado en la psique del autor antes de producirse el resultado, no
disponemos de posibilidad alguna de decidir la imputación a título de dolo o de
imprudencia.
2) Es correcto el criterio de la echte Konkretisierung
como complemento necesario de la erste Vorsatzzurechnung?
La exigencia de que los datos psíquicos relevantes para
el dolo tengan que ver con la auténtica Vorsatzkonkretisierung, prescindiendo
de cualquier otra consideración que el autor haga sobre el objeto del dolo
referido al resultado, cantidad mayor o menor de lo hurtado, características
personales de la víctima del homicidio, etc., es un gran acierto de PUPPE, que
evita muchos de los problemas que se le suscitan a la doctrina dominante en los
casos de desvío por no ser capaz de abstraer de los datos psíquicos aquellos
que realmente son relevantes para la imputación penal a título de dolo.
Ahora
bien, abundando en lo ya aducido al precisar el significado de la erste
Vorsatzzurechnung en el pensamiento de PUPPE (supra 1), la echte Vorsatzkonkretisierung tampoco permite
prescindir de la concreta representación psíquica del autor, pues sin
comparación entre lo que el autor se representó en concreto
(naturalísticamente) y lo relevante para poder hablar de echte
Vortsatzkonktetisierung (normativamente), no es posible decidir si el autor
efectivamente ha “hecho” una echte Vorsatzkonkretisierung.
En
conclusión, pues, es imprescindible una mínima consideración del dato psíquico
naturalístico para decidir la cuestión fundamental de la imputación a título de
dolo, no bastando con consideraciones puramente normativas (límites a la
normativización del dolo).
3) Concepto normativo de dolo. Delimitación normativa
entre el dolo y la imprudencia
PUPPE
quiere utilizar la normativización del dolo para obtener un criterio de
distinción entre el dolo y la imprudencia que permita deducir del mayor peligro
creado en los casos de dolo, un elemento de voluntad de resultado, con lo que
salvar el aspecto volitivo del dolo junto al intelectivo que sostienen también
otros autores. Podemos decir que la tesis de PUPPE sobre el dolo se diferencia
de otras tesis intelectualistas, que simplemente apuntan a que mientras mayor
sea el peligro representado, mayor será la voluntad de su producción, en que
ella requiere que al mayor peligro un observador razonable lo denomine querer.
El
hecho de que no haya criterio concreto de trazado del límite (salvo lo que
PUPPE dice sobre el actuar en la confianza de la no producción del resultado),
convierte a la cuestión en una cuestión semántica basada en explicaciones
verbales distintas para aludir a las mismas cuestiones a resolver, con los
mismos criterios, de mayor o menor peligro.
4) Concreción del dolo en el resultado
En
cuanto a la concreción en el resultado del peligro representado, partiendo de
su premisa básica de que tanto valen los factores causales como los indicios,
de los que si los factores causales representados se materializan en el
resultado se ha consumado el correspondiente delito doloso, mientras que si se
ha concretado el mero indicio pero el concreto resultado es producto de un
peligro insuficiente para calificarlo de doloso, y sí un simple peligro
imprudente, entonces concurso, o incluso fortuito, y entonces sólo
responsabilidad por tentativa, lo que evidencia es que el indicio no constituye
un buen criterio de imputación a título de dolo por el peligro desencadenado,
sino una muestra más de que el dolo es ante todo desarrollo consciente de curso
causal peligroso.
5) Intencionalidad
La
consideración de PUPPE sobre la intencionalidad en derecho penal, es la misma
de muchos autores, proclives a no asignarle especificidad alguna como modalidad
del dolo. Detrás de ese desdén, sobre todo por parte de los normativistas, está
precisamente el afán de construir el dolo con criterios puramente normativos de
imputación, sin otorgar papel alguno a los aspectos psíquicos (naturalísticos)
del dolo, sin los cuales, efectivamente, es imposible construir un concepto de
intencionalidad en derecho penal. Este rechazo no se detiene ni siquiera ante
figuras delictivas de la Parte especial, concretamente muchos de los tipos
delictivos del Derecho penal económico, que requieren la intencionalidad como
forma específica del dolo que permite diferenciar al ilícito penal del ilícito
civil, con el ejemplo paradigmático de la estafa[120].
Con
todo, el argumento principal contra el afán de negar significado alguno a la
intencionalidad, en el plano general, se encuentra en el hecho del que por
cierto derivan muchas consecuencias, entre otras las antes opuestas al
pensamiento del PUPPE sobre la erste Vorsatzzurechnung y la echte
Vorsatzkonkretisierung[121],
de que el elemento subjetivo del injusto penal del que no se puede prescindir,
como estamos defendiendo en este ensayo, exige que en todo delito exista
inicialmente un elemento de intencionalidad, entendida en el sentido de
proponerse realizar algo, como momento sin el cual la norma penal no puede cumplir
su función preventiva genuina de motivar al ciudadano.
La
intencionalidad, entendida en este sentido, muestra que el dolo no puede
limitarse a ser un criterio de imputación del resultado si se dan determinados
presupuestos (psíquicos) en su realización, sino que ya previamente, también
aparece como el punto de partida de toda imputación penal, que requiere que el
injusto penal se configure desde la perspectiva del destinatario de la norma
jurídica.
Que
PUPPE intuye algo de esto lo evidencia un pasaje del capítulo dedicado a la
intencionalidad en derecho penal, donde le niega relevancia para la imputación
y defiende un concepto único de dolo (no tiene sentido distinguir entre
intencionalidad, dolo directo y dolo eventual). Al final de ese capítulo[122],
afirma que no se debe caer en el equívoco de entender que su concepción del
dolo sea una que prescinde de lo finalmente dirigido por el autor conforme a un
plan individual, sustituido por una medida general y por tanto racional y
ajena. Lo contrario es el caso. Las metas y planes del autor, sus cualidades
para anticipar los efectos y la dirección de su comportamiento a un fin y su
adaptación a las circunstancias concomitantes cambiantes, incluidos sus
esfuerzos por evitar, es decir, la finalidad del actuar humano, es el material
de partida para la decisión de si ello representa la aplicación de una
estrategia de realización del tipo o no.
Y
continúa[123],
en la línea de lo antes afirmado al comentar su concepción de la erste
Vorsatzzurechnung y la echte Vorsatzkonkretisierung: En la solución
de los casos del dolo general y la anticipación del resultado es decisivo para
la valoración del actuar como empleo de un método para matar si el autor
persiguió la finalidad de golpear o estrangular a la víctima hasta la inconsciencia.
No
cabe mejor forma de reivindicación de la intencionalidad en el sentido en el
que lo estamos haciendo aquí. Por lo que cabe concluir que lo normativo del
dolo descansa sobre un sustrato naturalístico que no es posible ni necesario
desmentir.
La
importancia de entender el injusto como acción, no como mera representación de
la que deducir voluntad, es quizá más evidente en el delito doloso que en el
imprudente, aunque esta concepción no es tan impactante como en el delito
imprudente, por el desdén tradicional hacia el elemento subjetivo de la
imprudencia. Y es más importante porque aquí los esfuerzos por objetivar el
dolo han evidenciado los límites de esa objetivación, por un lado, y a la vez,
aunque parezca paradójico, que no lo es sino más bien manifestación de la
unidad inescindible del elemento objetivo y subjetivo contradictorios, sirven
para acotar un elemento subjetivo en peligro de invitar al subjetivismo,
innecesario para la exigencia fundamental del derecho penal, de protección de
bienes jurídicos.
El
dolo como acción impide partir de la premisa según la cual, realizado
plenamente el tipo objetivo y consumado el delito en los tipos de resultado,
haya que dilucidar si es imputable a título de dolo o de imprudencia. No. El
dolo como acción obliga a situarse en la perspectiva ex ante para comprobar si el conocimiento y la voluntad derivable
del conocimiento permite decidir el peligro mayor o menor que ha querido crear
el autor y como tal se ha concretado en el resultado. En el ejemplo de PUPPE,
el dolo sólo aparece en su función secundaria, la que dilucida si el resultado
es reconducible a dolo o imprudencia, cuando la función genuina del dolo es la
de determinar qué quiso el autor cuando produjo el efecto que produjo (en el
error en el golpe: matar a B, como consecuencia de lo cual no mata B sino a C,
que estaba junto a B).
Aclarado
lo cual, es una cuestión axiológica imputar el resultado ocasionado a título de
dolo o de imprudencia en función de la concreción en el resultado del nexo
causal que el autor se representó. Como axiológica es también la cuestión de
dónde trazar el límite entre el dolo y la imprudencia en función del grado de
peligro representado[124]
e incluso la tendencia de la doctrina de la imputación objetiva a reconocer una
única modalidad de dolo (supresión del dolo eventual). También en este ámbito
pueden jugar un papel los criterios de imputación objetiva; mejores, por más
concretos y mejor sistematizados, que el criterio de interpretación teleológica
de los tipos penales[125].
Ejemplo: disparo doloso con muerte de la víctima por incendio en hospital.
En
cualquier caso, de lo que no puede prescindirse es de la concreta
representación del curso causal con el que el autor quiere producir el resultado.
Pues sólo él permite decidir si el desvío es esencial o inesencial, o si no es
exigible la representación del concreto curso causal, porque el que se
representó es lo suficientemente próximo al que sí lo produjo como para poder
seguir imputando a título de dolo. Etc.
De
exigencia tan simple y evidente del dolo cabe derivar la consecuencia de que
toda forma relevante de acción en derecho penal exige tener en cuenta la
intencionalidad de la acción.
10. DOLO COMO INTENCIONALIDAD
La
intencionalidad es presupuesto naturalístico de toda imputación penal. Tanto en
el delito doloso como en el imprudente, la única manera de que el sujeto pueda
ser consciente de y evitar lo que constituye un injusto penal es su
actualización de que se propone realizar algo. A eso cabe llamarlo
intencionalidad. Sólo quien se propone adelantar a otro vehículo puede
actualizar que corre el peligro de colisionar con el automóvil que viene en
dirección contraria. Es cierto que no se le hace responder en su caso por eso.
Intencionalidad no es dolo. Es cierto que se le hace responder por ser
consciente de que, al hacerlo, adelantar, estaba creando el peligro de
colisionar con el otro vehículo que se acercaba en la dirección contraria. Pero
sin intencionalidad de hacer algo, no cabe actualizar peligro alguno de
lesionar un bien jurídico al hacerlo, base del comportamiento doloso e
imprudente.
La
intencionalidad no añade nada al comportamiento doloso ni al comportamiento
imprudente, que lo serán por la consciencia del autor del mayor o menor peligro
que crea la acción que emprende y desemboca en el resultado. Dolo e
imprudencia, incluso, son formas de imputación del resultado, como quiere
PUPPE, en función del grado de peligro que se concretó en el resultado. Pero, a
veces, como ocurre en la estafa, el tipo requiere algo más. Requiere que el
autor haya dirigido la acción intencionalmente al resultado desde un principio,
a la lesión del bien jurídico. En la estafa sólo se pone a quien dirigió sus
actos desde el principio a perjudicar mediante el engaño a la víctima, con
exclusión de cualquier otra forma de imputación, incluido el dolo directo de
segundo grado. En esos casos, es el elemento subjetivo el que colorea
decisivamente al comportamiento delictivo, distinguiendo al injusto penal de
estafa del mero ilícito civil del perjuicio patrimonial[126].
Lo
cual a su vez no quiere decir que el injusto penal se sustente en el caso de la
estafa, o en otros delitos que rigen intencionalidad, sólo en el elemento
subjetivo, pues ese elemento subjetivo de intencionalidad tiene que ir dirigido
a la lesión del bien jurídico, en nuestro caso el patrimonio de la víctima.
Constituyendo ello una buena muestra de lo inescindibles del elemento objetivo
y el elemento subjetivo en teoría del delito.
Con
lo cual se evidencia que todo el sistema penal requiere establecer siempre una
conexión indeclinable de elementos que se necesitan pese a su contradicción
dialéctica. Lo que explica que el debate injusto personal-imputación objetiva,
como el debate de hace unos años entre desvalor-acción y desvalor-resultado, es
ineludible, habiendo sido vanos hasta ahora todos los intentos de resolverlo
por no aceptar que siempre persistirá.
11. EL ELEMENTO SUBJETIVO COMO CRITERIO DE
NORMATIVIZACIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO
Como
bien dice FRISCH, se necesitan estándares para aquellas situaciones en las que
no existe una norma específica que permite actuar a pesar de los riesgos que se
pueden crear, lo que ocurre en prácticamente todos los órdenes de la vida
contemporánea[127],
siempre que no se sobrepase ese riesgo permitido. De hecho, podemos decir, el
criterio del observador objetivo ex ante es
uno de esos estándares, quizá el más significativo y frecuente.
La cuestión es que, por la naturaleza de esos estándares y
las situaciones regidas por ellos, frecuentemente será el caso que factores que
inciden en esa situación (incluidos los introducidos por el mismo sujeto en la
situación), alterándola, por tanto, en otra situación, sí estén regidas por
normas más concreta, respecto a las que no vale ya el estándar sino el
conocimiento de la concreta norma o su desconocimiento subjetivos, que
desplazan al estándar objetivo.
Esto
quiere decir que el elemento subjetivo ofrece particularidades de imputación
que el mero elemento objetivo representado por el observador objetivo ex ante no permite. Circunstancia que
está muy presente, siendo decisiva para la imputación o no, especialmente para
el dolo, en los casos de dirección a evitar[128],
no por casualidad eludida forzadamente por los defensores de la doctrina de la
imputación objetiva. Por ello, y porque el derecho penal es derecho penal de la
culpabilidad, a diferencia del civil, donde encaja mejor la doctrina de la
imputación objetiva, que por eso nació allí, no se puede prescindir del
elemento subjetivo en derecho penal, necesario siempre y decisivo
(intencionalidad) a veces.
12. ¿CONOCIMIENTOS
ESPECIALES O TIPO SUBJETIVO?: LUÍS GRECO
GRECO[129],
se ha propuesto diluir el problema del Sonderwissen
(principalmente su dificultad derivada de la referencia a los conocimientos
subjetivos del concreto autor en un sistema de imputación objetiva basado en el
observador objetivo ex ante),
entendiendo que constituye algo subjetivo anticipado en lo objetivo, sin
distorsionar su objetividad derivada de formar parte de lo que ha de
constatarse para poder decir que se ha creado un peligro objetivo más allá del
causalismo y del finalismo anterior, que pecaban el uno de otorgar relevancia a
cualquier peligro ex post, y el otro
de otorgársela a la sola representación subjetiva de un peligro, aunque no
supusiera la creación de peligro objetivo alguno[130].
La creación de un peligro objetivo ex
ante, evidenciada en que no quepa descartar con seguridad que el peligro
creado no desencadenará el resultado[131],
fundamenta la imputación objetiva como superación del causalismo y el
finalismo.
Siendo
de esas premisas de donde deduce GRECO que cuando ha estado presente un
conocimiento especial de peligro que no habría tenido otro en lugar del
concreto autor ni el observador objetivo ex
ante, ese conocimiento especial “carga” a quien lo tiene, en contra de lo
sustentado por JAKOBS, porque quien sabe más puede y debe evitar más sin que
eso suponga una sobrecarga para él[132],
y quien tiene el conocimiento especial de la no concurrencia del peligro allí
donde otros y el observador objetivo lo habrían tenido por presente descarta la
imputación objetiva porque sin peligro, por ausencia de posibilidad del
resultado, se descarta la imputación objetiva dada la falta de su principal
criterio, en contra de lo sustentado por el finalismo, que apela a excluir en
el tipo subjetivo[133]
lo que debe descartarse ya en el tipo objetivo.
GRECO
trata de evitar el totum revolutum
que suponen soluciones alternativas a la de la imputación objetiva, que no
distinguen entre la comprobación del peligro como hecho objetivo y el juicio de
peligro basado en el equilibrio necesario entre la protección de bienes
jurídicos y la libertad para hacer cosas en que se basa el sistema de Derecho
penal, entendiendo que forma parte de la comprobación del primer peligro el que
no sea descartable por el observador objetivo ni por los conocimientos
especiales del concreto autor, a cuya comprobación sólo con posterioridad se
añadirán otros peligros autorizados a hacer correr al bien jurídico[134].
De
esta manera, no existe un problema de los conocimientos especiales, porque no
forman parte de lo que puede ser o no autorizado[135].
De ahí la paradoja aparente de que los conocimientos especiales que surgieron
con la discusión para ampliar la imputación objetiva, a la postre manifiestan
su principal efecto, a la hora de la imputación, para descartarla cuando lo que
hubo fueron conocimientos especiales de la ausencia
de peligro[136].
Valoración crítica:
Si
el saber especial acerca del no peligro excluye la imputación objetiva, quiere
decir que lo que el concreto autor (no el observador objetivo ex ante) sepa es decisivo para la
imputación. En los restantes casos de imputación objetiva, lo que el concreto
autor, como el observador objetivo, sepan sobre el peligro que están creando es
también decisivo para la imputación, incluido lo que el concreto autor conoce
mejor que el observador objetivo ex ante.
Luego,
es siempre decisiva la representación del peligro. El observador objetivo, en
su aspecto de “conocedor de peligros”, no puede aportar nada más que la
creación de peligro allí donde no es completamente descartable que pueda
desencadenar el resultado cuyo peligro de producción quiere evitar.
Este
peligro, lo mismo que en la tentativa, no es más que peligro derivado de
realizar una acción peligrosa. Todas las acciones amenazadas con pena se
caracterizan por eso: prevenir la puesta en marcha de cursos peligrosos para
los bienes jurídicos. Otro argumento para prescindir del observador objetivo ex ante: No aporta más que otros modelos
y sin embargo crea la sospecha de que ha sido “inventado” para dar cobertura a
los conocimientos especiales[137].
En
cambio, en todo lo demás, en lo que la doctrina de la imputación objetiva tiene
de no imputación ex post de resultado
no reconducible al peligro objetivo que la norma penal quiere prevenir, siempre
y cuando haya mediado en su producción la acción evitable por conocimiento de
las circunstancias objetivas que la prohíben del injusto personal, conserva
todo su valor. Sólo que ex ante el
observador objetivo no juega papel alguno independiente de la representación
subjetiva (tipo subjetivo) del peligro objetivo que la norma penal quiere
prevenir.
13. EL ELEMENTO SUBJETIVO COMO GARANTÍA DE LA
CULPABILIDAD EN LA TEORÍA DEL DELITO
La
norma que prohíbe arrojar piedras que pueden alcanzar la cabeza de la víctima y
causarle la muerte (homicidio imprudente) es distinta a la que prohíbe hacer lo
mismo contra un hemofílico, por lo que es necesario, en el segundo caso, que el
autor sepa de la enfermedad de la víctima.
Cuando
no lo sabe, no ha lesionado la segunda norma y, si se ha sabido que la muerte
la ha ocasionado la hemofilia, o que esa ha podido ser la causa, tampoco la
primera (por no ser el resultado concreción de aquella norma, sino el de una
que el autor no se representó).
En
estos casos, es la propia doctrina de la imputación objetiva la que obliga a no
imputarlo por ausencia del elemento subjetivo; lo que no se puede disimular con
el expediente de la relevancia de los conocimientos especiales. Se explica así
la defensa agónica de los conocimientos especiales en el seno de la doctrina de
la imputación objetiva[138].
Pero
eso no oculta que la doctrina de la imputación objetiva aparece en este aspecto
como aportación a la exigencia de que la culpabilidad penal requiere que el
resultado sea uno que caiga dentro del ámbito de la concreta norma lesionada,
que el autor se representó como prohibitiva de la producción de ese resultado
(el injusto como referencia de la culpabilidad).
La
tentativa, caracterizada ex definitione
por la ausencia de resultado, sólo es concebible sobre la base del plan del
autor dirigido a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico mediante
puesta en marcha de curso causal adecuado a la producción del resultado[139].
Ni
la teoría de la peligrosidad ex post
para fundamentar la tentativa ni la de la peligrosidad ex ante, constituyen expedientes adecuados. La primera, no, porque ex post, si el resultado no se ha
producido, y eso es lo que ocurre en la tentativa, es porque no ha sido puesto
en peligro. La única prueba del peligro, es la lesión de que va seguido. La
segunda, tampoco, peligrosidad ex ante,
porque ese término constituye un oxímoron, por la razón que se acaba de decir
para descartar la peligrosidad ex post.
Ex ante la única peligrosidad que
podemos conocer es la inherente a un curso causal que conforme a leyes causales
generales es adecuado para causar el resultado[140].
Cuando
ha sobrevenido la imposibilidad de que un curso causal desemboque en el
resultado es aleatorio e independiente del conocimiento del autor o de
cualquier otro en su lugar. Podemos saber, siempre ex post, qué factor impidió que el resultado sobreviniera, pero no
podemos saber si en ausencia de ese factor no habría sobrevenido otro que
también lo hubiera impedido[141].
La
función de prevención ex ante del
derecho penal sólo puede cumplirla mediante la prohibición de puesta en marcha
de curso causal conforme a plan del que lo desencadena. Sin que se pueda ver
aquí una ampliación excesiva de la imputación penal, como los mismos defensores
de la doctrina de la imputación objetiva, con ROXIN a la cabeza[142],
defienden para fundamentar la imputación por tentativa. El único peligro
constatable ex ante reside en la
consciencia de hacer algo que puede causar la lesión del bien jurídico.
Y
claro está que la intención inherente al desarrollo de ese plan, tiene que ir
dirigida a algo objetivo, la lesión del bien jurídico, con lo que se evita el
subjetivismo que la doctrina de la imputación objetiva achaca impropiamente a
la doctrina del injusto personal, cuando no alcanza a desbaratarlo
objetivamente (peligrosidad objetiva “ex ante”).
15. ELEMENTO OBJETIVO Y ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO Y
SISTEMA DE DERECHO PENAL
El
reconocimiento de un tipo subjetivo de imprudencia, cada vez más asumido por
autores no incardinados en el seno del finalismo, representa algo más que el
rebrote de un enfoque penal que siempre tuvo mucho crédito. Representa también
el rechazo de una tendencia que se comenzaba a extender dentro de la doctrina
de la imputación objetiva y en general al hilo de la creciente normativización
de la teoría del delito, a prescindir del elemento subjetivo en la
configuración del injusto donde el tipo objetivo, en su caso, cada vez más
concretamente configurado (para dar cabida a los conocimientos especiales), lo
agotaría.
En
realidad, no tiene ya mucho sentido, después de lo ocurrido en el debate entre
naturalismo y normativismo que se ha alargado durante muchos años, seguir
pretendiendo la concepción monista de la imputación objetiva ni la opuesta, del
injusto personal. Ambos monismos, deben ser suplidos por un nuevo monismo que
los supere, más allá del naturalismo y el
normativismo, en una línea que esbozamos para terminar de la siguiente
manera:
La
norma acota los peligros previsibles y no permitidos (permite muchos). No es
necesario además que lo sean para un observador objetivo en lugar del autor.
Pero
sí cabe (lo que abunda no daña) acotar el peligro objetivo que la norma quiere
atajar mediante la figura del observador objetivo en lugar del autor, que
concreta el peligro que la norma quiere evitar al modo de, p. ej., el primer
criterio de imputación objetiva, del ámbito de protección de la norma, o al de
disminución del riesgo, o al de consentimiento en el riesgo, etc.
El
peligro no permitido por la norma se lo ha tenido que representar y pese a ello
actuar el autor. Sin representación del peligro desencadenado no hay acción
delictiva ni posibilidad alguna de imputarlo a quien lo ha causado
desconociéndolo[143].
El
peligro objetivo desencadenado conscientemente por el autor puede constituir
peligro real ex post o no según que
la representación coincida o no con aquella (no coincide, p. ej., en la
tentativa inidónea). La representación fundamenta sin embargo injusto, aunque
no vaya seguida de peligro ex post.
El
peligro objetivo que el autor se ha representado puede desencadenar el
resultado-lesión de una manera que se desvía esencialmente o no de la que el
autor se representó (representación del curso causal), desfase que siempre
existe entre el curso causal representado y el causante del resultado[144].
Siempre
es necesario contrastar el devenir real de los acontecimientos con las
representaciones del autor sobre esos acontecimientos, espacio a llenar con los
criterios de imputación objetiva, del tipo concreción del riesgo típico,
concurrencia de riesgos o comportamiento alternativo correcto.
Conclusión:
Desde el riesgo objetivo que quiere prevenir la norma hasta el resultado-lesión
que se entiende concreta el que perseguido por la norma y desencadenado por el
autor mediante acción consciente del peligro que la norma quiere atajar, el
elemento objetivo y el elemento subjetivo del delito forman una unidad
inescindible que, separable analíticamente, tiene que ser refundida en una
unidad monista que no es ni la del injusto personal ni la de la imputación
objetiva.
Como
ocurría con el desvalor-acción y el desvalor-resultado, el hecho de que no
satisfaga a ninguno de los extremos polarizados lo que sustenta el otro, da
cuenta de lo que quiere decir “unidad inescindible”. Y que quizá sólo quepa
formular como que se deben refundir para restringir la aplicación del Derecho
penal, no para ampliarlo[145].
Si
fuimos capaces de sobrevivir con la antinomia desvalor acción-desvalor
resultado, con sus dificultades y posibilidades de aplicación a la tentativa,
seremos capaces de asumir y extraerle utilidad a la antinomia injusto
personal-imputación objetiva, por la vía de restringir la aplicación del
Derecho penal.
En
suma, hay que partir de la protección de los bienes jurídicos en el sentido
pretendido por la doctrina de la imputación objetiva y de su plasmación final
en el desvalor-resultado. Lo que ocurre es que en seguida nos encontramos con
las exigencias derivadas de la doctrina del injusto personal, que remite a
acciones con consciencia de su capacidad de lesión o puesta en peligro del bien
jurídico, plasmado en el desvalor acción. Sin que se pueda escamotear esa
incidencia, en contra de lo que ha pretendido la doctrina de la imputación
objetiva, con el expediente principal de los conocimientos especiales.
Pero
lo que ocurre es que si se tiene en cuenta la secuencia imputación
objetiva-injusto personal, se comprobará que, por decirlo una vez más, el gran
error de estos años ha sido prescindir cada uno de estos enfoques del enfoque
opuesto, sin darse cuenta de que ambos se necesitan sin poder diluirse un
modelo en el otro. Al final, se imputa como quiere la doctrina de la imputación
objetiva (algo semejante puede decirse del desvalor-resultado). Pero entremedio
hay que tener en cuenta las exigencias del injusto personal, con sus propias
restricciones (y alguna ampliación: tentativa inidónea). Todo lo cual se plasma
en una amalgama de elementos de diversa procedencia, necesitados de ensamblar
en una unidad antitética difícil de articular.
La explicación última de este fenómeno caracterizador de
la dogmática penal, reside en que el Derecho penal es derecho penal de la
culpabilidad, que debe ser llevado hasta sus últimas consecuencias (en su caso
justificando determinadas restricciones: delitos de peligro abstracto,
criminalidad organizada, responsabilidad penal de las personas jurídicas,
decomiso, etc.). Pero la consecuencia fundamental del principio de culpabilidad
a la hora de recortar la imputación objetiva con el injusto personal, es su exigencia
de que el autor se ha tenido que representar el contenido específico de la
concreta norma penal lesionada en el caso.
1.
Función del Derecho penal es prevenir la lesión de los bienes jurídicos.
2.
El Derecho penal prohíbe la lesión o el peligro del bien jurídico como
resultado.
3.
La prohibición sólo es posible a través de acciones que conscientemente
lesionan o ponen en peligro el bien jurídico.
4.
Puede haber lesión o peligro del bien jurídico no prohibidos por no conciencia
de la lesión o el peligro por parte del causante.
5.
El resultado debe ser plasmación del concreto peligro abarcado por la norma y
conocido por el autor.
6.
Si no es así, no se imputa el resultado, aunque haya sido plasmación de una
norma más genérica que sí se representó el autor.
Este
último punto es lo más parecido a la forma de dar cuenta de la superación de
las antinomias imputación objetiva/injusto personal, desvalor acción-desvalor
resultado, por vía de restricción de la imputación penal a través de la
influencia simultánea del doble principio del Derecho penal de protección de
bienes jurídicos y culpabilidad (de donde por cierto procede la doble antinomia
inevitable e "irreductible").
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Departamento de Derecho Público
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https://orcid.org/0000-0002-2144-6226
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(«El tipo subjetivo del delito imprudente» [trad. Joaquín Cuello Contreras], Anuario de Derecho penal (1987): 423
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[2] Vid. al respecto, Joaquín Cuello Contreras, “Falsas antinomias en la teoría del delito”, Anuario de Derecho Penal XLIV-III (1991-III): 791 ss.
[3] Jakobs Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de
un Derecho penal funcional (trad. Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo
Sánchez), 1996. (El desarrollo pormenorizado de esta tesis sobre el dolo que
Jakobs ha realizado hace unos meses [Kritik
des Vorsatzbegriffs, 2020] no he podido desgraciadamente tenerlo en
cuenta.) En la misma línea, siguiéndole, Manuel Cancio Meliá, “¿Crisis del lado
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Ley penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo Zapater coordinado por
Jacobo Barja de Quiroga y otros, (vol.
I, 2004), 57 ss., 62 ss., 74 ss. Simpatiza con la idea de suprimir la
distinción tipo objetivo-tipo subjetivo, refundiéndolos en imputación objetiva,
o, mejor, normativa, que tendría en cuenta las capacidades especiales e
individuales del autor, manifestadas como dolo e imprudencia, que dejaría casi
vacío de contenido al tipo subjetivo, Patricia Esquinas Valverde, “Sirve
todavía para algo el principio de responsabilidad subjetiva? Hacia una nueva
estructura del tipo penal”, Cuadernos de Política
criminal, 118-1, época 2ª (2016): 185 ss., 229 s., 234 s., con amplia
revisión bibliográfica de la cuestión.
[4] Jakobs, Sociedad, norma y persona…, 29 ss., 50
ss.
[5] Jakobs, Sociedad,
norma y persona…, 50 s.
[6] Jakobs, Sociedad,
norma y persona…, 55.
[7] Jakobs, Sociedad,
norma y persona…, 55 s.
[8] Jakobs, Sociedad,
norma y persona…, 56.
[9] Jakobs, Sociedad,
norma y persona…, 57 s.
[10] Jakobs,
Sociedad, norma y persona…, 58.
[11] Vid al
respecto, Joaquín Cuello Contreras, “Fundamentos para un sistema lógico-funcional
de Derecho penal. Más allá del ontologismo y el normativismo”, Revistas Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología 08-01 (2006): 12 ss. http://criminet.ugr.es/recpc
[12] Björn
Burkhardt, “Conducta típica y perspectiva ex ante. A la vez, una aportación
contra la “confusión entre lo subjetivo y lo objetivo” (trad. Nuria Pastor Muñoz), en El sistema integral del Derecho penal.
Delito, determinación de la penas y proceso penal (Madrid: Marcial Pons,
2004), 152 ss.
[13] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 153.
[14] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 154 ss.
[15] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 158 s.
[16] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 160 s.
[17] Burkhardt, “Conducta
típica y perspectiva…”, 165.
[18] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 167.
[19] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 169.
[20] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 170 ss.
[21] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 171.
[22] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 172.
[23] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 172.
[24] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 173.
[25] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 173.
[26] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 174.
[27] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 176.
[28] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 177.
[29] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 177.
[30] Si además el
cuidado objetivo se quiere convertir en elemento esencial de la imputación
objetiva, también en el delito doloso, se ve a todas luces que la falta de
cuidado interno no es parte del tipo de delito doloso, sino lo que suple al
dolo para poder imputar al autor una valoración errónea a título de imprudencia
(Burkhardt, “Conducta típica y perspectiva…”, 186 s.).
[31] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 176.
[32] En el “caso
de la marta”, quizá se habría podido prevenir la mordedura del cable de freno
por el animal, esperando, p. ej., que todos los días el conductor se tienda en
el suelo y observe si hay mordeduras o no; algo que sobrepasa lo normalmente
exigible. Sobre el caso de la marta, vid. Burkhardt, “Conducta típica y
perspectiva…”, 180 ss.
[33] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 178.
[34] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 188.
[35] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 189.
[36] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 189. La doble consideración del observador
objetivo ex ante dentro del concepto
complejo de imprudencia es inviable porque si se utiliza para determinar el
cuidado externo, no deja espacio para concebir el cuidado interno como tipo de
imprudencia o capacidad individual del autor de la imprudencia de haber evitado
el resultado, si se hubiese informado de esa posibilidad a la que
individualmente tuvo acceso y no la utilizó. Burkhardt habla de un delito
doloso sin dolo para caracterizar la concepción de la imprudencia en la
doctrina del observador objetivo ex ante
de Roxin y su escuela (Burkhardt, “Conducta típica y perspectiva…”, 189 nota
151).
[37] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 189.
[38] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 190.
[39] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 190.
[40] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 190 s.
[41] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 191.
[42] Burkhardt,
“Conducta típica y perspectiva…”, 191.
[43] Burkhardt, “Conducta típica y
perspectiva…”, 191.
[44] Burkhardt, “Conducta típica y
perspectiva…”, 191.
[45] Burkhardt, “Conducta típica y
perspectiva…”, 191.
[46] Burkhardt, “Conducta típica y
perspectiva…”, 192.
[47] Burkhardt, “Conducta típica y
perspectiva…”, 192.
[48] Esta contradicción básica de la doctrina
de la imputación objetiva la evidencia muy bien Urs Kindhäuser “El tipo
subjetivo en la construcción del delito. Una crítica a la teoría de la
imputación objetiva” [trad. Juan Pablo Mañalich Raffo], InDret, Revista para el análisis del Derecho, www.indret.com, 4 (2008):
1-35, 15, cuando sostiene que dos filtros de la imputación sólo funcionan
cuando la capacidad de un destinatario ficticio no se antepone a la capacidad
individual del destinatario real. Pues entonces puede ocurrir que el filtro
anterior obligue a dejar de imputar algo que el filtro posterior no habría
impedido, cuando el destinatario real sí tenía capacidad de evitar. Mientras
que, por otro lado, la supuesta evitabilidad objetiva, es superflua en tanto
que el destinatario individual no posea la capacidad de evitación del
resultado. Ambas premisas son disfuncionales para la protección de los bienes
jurídicos cuando el concreto autor sí pudo evitar la producción del resultado.
Y continúa (16): “Es claro que esta tensión entre carencia de función o
disfuncionalidad de una imputación objetiva a la capacidad de acción sólo se
deja superar o bien mediante un ajuste inconsciente (manifiesto u oculto) de
los filtros en cuestión o bien mediante la supresión de la imputación objetiva.
El último es, evidentemente, el camino más sencillo”.
[49] Porque son manifestación de la unidad
indisoluble, pero antinómica, de la doble exigencia de lesión del bien jurídico
y culpabilidad de toda imputación penal (vid. infra 14).
[50] Aunque Roxin nunca ha propugnado esto, el
hecho de que como bien recuerda Burkhardt (“Conducta típica y perspectiva…”,
188), reconozca un tipo subjetivo en la imprudencia consciente, pero no en la
inconsciente, lo que Burkhardt critica, anticipa la objeción realizada en el
texto. De “lo prematuro de esa supuesta superación”, referido a la absorción de
lo subjetivo en lo objetivo, habla José Luis Serrano González de Murillo,
“Sobre la consideración de los «conocimientos especiales» del sujeto en el
juicio objetivo de peligro”, en Dogmática
penal entre naturalismo y normativismo. Libro en homenaje a Eberhard Struensee,
dirigido por Julio B. J. Maier y otros, (2011), 627 ss.
[51] De “observador ideal” (en este sentido,
de irreal), habla Serrano, “Sobre la consideración…”, 643.
[52] Vid. ya Serrano, “Sobre la
consideración…”, 648.
[53] Vid. al respecto Joaquín Cuello
Contreras, El Derecho penal español,
Parte General, volumen II, Teoría del
delito (2), (Madrid: Dykinson, 2007), 25 s. 30 s.
[54] Wolfgang Frisch, “Delito y sistema de
delito” (trad. Ricardo Robles Plana), en Sistema
integral, editado por Wolter/Freund, (Madrid: Marcial Pons, 2004), 193 ss.,
229 ss.
[55] Frisch,
“Delito…”, 243.
[56] Frisch,
“Delito…”, 244.
[57] Frisch,
“Delito…”, 248 ss.
[58] Frisch,
“Delito…”, 248.
[59] Frisch,
“Delito…”, 250.
[60] Frisch,
“Delito…”, 255.
[61] Frisch,
“Delito…”, 256.
[62] Frisch,
“Delito…”, 257.
[63] Frisch,
“Delito…”, 259.
[64] Frisch,
“Delito…”, 259.
[65] Frisch,
“Delito…”, 260.
[66] Frisch,
“Delito…”, 260.
[67] Frisch, “Delito…”, 261.
[68] Vid. al respecto Cuello, El Derecho penal español…, 59.
[69] Wolfgang Frisch, Comportamiento típico e imputación del resultado (trad. Joaquín Cuello Contreras/José Luis Serrano
González de Murillo), 204, 81 s. Vid. al respecto Cuello, “Fundamentos para un
sistema…”, 10.
[70] En este sentido, criticando a Wolfgang
Frisch, ya Serrano, “Sobre la consideración…”, 639.
[71] Cuello, “Faltas antinomias…”, 793 s.
[72] Vid. supra b.
[73] Vid. supra 2.
[74] Vid. ya Serrano, “Sobre la
consideración…”, 638.
[75] Eberhard Struensee, “Individueller
Masstab der Fahrlässigkeit”, en Recht –
Wirtschaft – Strafe. Festschrift für Erich Samson zum 70. Geburstag,
editado por Wolfgang Joecks y otros, (C.F. Müller GmbH, 2010), 199 ss., 205.
[76] Struensee, “Individueller Masstab…”, 205
s.
[77] Struensee, “Individueller Masstab…”, 214
s.
[78] Struensee, “Individueller Masstab…”, 214.
[79] Struensee, “Individueller Masstab…”, 214.
[80] Struensee, “Individueller Masstab…”, 214.
[81] Struensee, “Individueller Masstab…”, 214.
[82] Struensee, “Individueller Masstab…”, 216.
[83] Struensee, “Individueller Masstab…”, 217.
[84] Struensee, “Individueller Masstab…”, 216.
[85] Struensee, “Individueller Masstab…”, 217.
[86] Struensee,
“Individueller Masstab…”, 218.
[87] Struensee,
“Der subjective…”, 423 ss. Sobre el significado de esta aportación de
Struensee a la dogmática de la imprudencia, vid. Cuello, El Derecho penal español.., 377 ss.
[88] Vi, al respecto Joaquín Cuello Contreras,
“La intencionalidad como criterio de distinción entre la estafa y el ilícito
civil. La función definidora del elemento subjetivo en Derecho penal, con
especial referencia a los delitos contra el patrimonio y el orden
socio-económico, ejemplificada en la insolvencia y el decomiso”, InDret. Revista para el análisis del Derecho,
www.indret.com, 2
(2019): 23 s. Vid. ya también Serrano, “Sobre la consideración…”, 652 ss.
[89] Vid. supra 3.
[90] Serrano, “Sobre la consideración…”, 631
ss., ha mostrado muy convincentemente que es falaz sostener que en el caso del
sobrino que aconseja viajar en avión a su acaudalado tío con la esperanza de
que se estrelle, para heredarle, ha estado presente el dolo, siendo así que sin
representación de eslabones causales decisivos para el concreto resultado no
hay ni el conocimiento ni la voluntad (basada en el conocimiento) necesarios
para el dolo.
[91] Vid. al respecto Joaquín Cuello
Contreras, “Neofinalismo y normativismo: condenados a entenderse”, Revista de Derecho penal y Criminología,
2ª época, 16 (2005): 11 ss., 18.
[92] Vid. al respecto Joaquín Cuello Contreras,
“Dolo e imprudencia como magnitudes graduales de injusto”. En Libro Homenaje a Eberhard Struensee dirigido
por Julio B. J. Maier y otros, (2011), 155 ss.
[93] Vid. supra
2.
[94] Vid. supra
4.
[95] Ingeborg
Puppe, Vorsatz und Zurechnung,
(Heidelberg, 1992), 1.
[96] Puppe, Vorsatz…, 2.
[97] Puppe,
Vorsatz…, 5, 8.
[98] Puppe, Vorsatz…, 7.
[99] Puppe, Vorsatz…, 10 ss., 6, 20.
[100] Puppe, Vorsatz…, 26.
[101] Puppe,
Vorsatz…, 26.
[102] Puppe,
Vorsatz…, 26.
[103] Puppe,
Vorsatz…, 39 s.
[104] Puppe,
Vorsatz…, 40.
[105] Puppe,
Vorsatz…, 40.
[106] Puppe,
Vorsatz…, 40.
[107] Puppe,
Vorsatz…, 49.
[108] Puppe, Vorsatz…,
49.
[109] Puppe,
Vorsatz…, 50.
[110] Puppe,
Vorsatz…, 50.
[111] Puppe,
Vorsatz…, 50. Con consideraciones ulteriores muy válidas sobre la aberratio ictus, el dolus generalis y el adelantamiento del resultado.
[112] Puppe,
Vorsatz…, 51 ss.
[113] Puppe,
Vorsatz…, 62.
[114] Puppe,
Vorsatz…, 64.
[115] Puppe,
Vorsatz…, 64.
[116] Puppe,
Vorsatz…, 64.
[117] Puppe, Vorsatz…, 66.
[118] Puppe,
Vorsatz…, 66.
[119] Puppe, Vorsatz…, 69.
[120] Vid. Cuello, “La intencionalidad…”, 13 ss.
[121] Vid. supra 8,
1) y 2).
[122] Puppe, Vorsatz…, 70.
[123] Puppe, Vorsatz…, 71.
[124] Vid. al respecto Cuello, “Dolo e
imprudencia…”, 153 s.
[125] A lo que propenden autores incardinados en la
Escuela de Zaragoza: María Ángeles Rueda Martín, La teoría de la imputación
objetiva del resultado en el delito doloso de acción (Una investigación, a la
vez, sobre los límites ontológicos de las valoraciones jurídico-penales en el
ámbito de lo injusto), 2001; Luis Gracia Martín, Prólogo a la obra de Rueda
Martín acabada de citar; Alicia Gil Gil, “Reflexiones sobre la concepción de lo
injusto, la determinación de la norma de cuidado y los criterios de imputación
objetiva”, Revista de Derecho penal, 1 (2002): 29 ss.
[126] Vid. Cuello, “La intencionalidad…”, 18.
[127] Vid. supra 4, c).
[128] Vid. Cuello, “Dolo en imprudencia…”, 149 ss.
[129] Luís Greco, “Das Subjektives an der
objektiven Zurechnung: Zum «Problem» des Sonderwissens”, en Zeitschrift fü die gesamte
Stradfrechtswissenschaft, 117, 2005-III, 519 ss., 531 ss. El pensamiento de
Greco está muy bien expuesto y criticado, en la misma línea que se hace aquí,
en Serrano, ”Sobre la consideración…”, 635 ss.
[130] Greco, “Das
Subjektives…”, 547.
[131] Greco, “Das
Subjektives…”, 548.
[132] Greco, “Das
Subjektives…”, 543.
[133] Greco, “Das
Subjektives…”, 547.
[134] Greco, “Das
Subjektives…”, 549.
[135] Greco, “Das
Subjektives…”, 549.
[136] Greco, “Das Subjektives…”, 549s.
[137] Vid. ya Serrano, ”Sobre la consideración…”,
645.
[138] Vid. supra 12.
[139] Vid. Cuello, El Derecho Penal…, 25 s., 30 s.
[140] Vid.
Cuello, El Derecho Penal…, 59.
[141] Vid. Cuello, El Derecho Penal…, 35 s. Vid. también Serrano, ”Sobre la
consideración…”, 648 s.
[142] Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, tomo II, Especiales formas de aparición
del delito (trad. Diego-Manuel Luzón Peña y otros), (Madrid: Civitas,
2014), 437.
[143] Vid. ya Serrano, “Sobre la consideración…”,
640: “El grado objetivo de peligro (criterio básico de la imputación objetiva),
por sí solo, aisladamente del tipo subjetivo, no puede desempeñar su cometido
de restricción de la tipicidad” (subrayado en el original). La norma del art. 5
CP (“no hay pena sin dolo o imprudencia”) no quiere decir que pueda haber
delito sin dolo o imprudencia, por la mera concurrencia del tipo objetivo; sólo
advierte de que el art. 138, p.ej., tipifica la muerte dolosa, aunque la
redacción del homicidio la hace el Legislador en términos objetivos.
[144] Vid. Cuello, “Fundamentos para un sistema…”,
15.
[145] Vid. Cuello, “Falsas Antinomias…”, 809 s.