Doi:
https://doi.org/10.17398/2695-7728.36.125
LA LIMITACIÓN PROPORCIONADA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: PROBLEMAS CONSTITUCIONALES
Y APORTES DE LA PROPORCIONALIDAD
THE PROPORTIONED LIMITATION OF FUNDAMENTAL
RIGHTS: CONSTITUTIONAL PROBLEMS AND CONTRIBUTIONS OF PROPORTIONALITY
Lorena Chano Regaña
Universidad de Extremadura
Recibido: 04/11/2020 Aceptado: 18/12/2020
Resumen
El presente trabajo
ofrece un análisis crítico de las implicaciones de la exigencia constitucional
de proporcionalidad en la adopción de medidas restrictivas de derechos
fundamentales a partir de una metodología jurídica. Con este objetivo se
visibilizará la problemática constitucional del desarrollo legislativo del
derecho de excepción en España en el contexto del estado de alarma decretado
para hacer frente a la emergencia sanitaria del virus COVID-19 y se analizarán
los aportes de la proporcionalidad como límite y garantía de los derechos y
libertades de las personas frente a la insuficiencia legislativa del derecho de
excepción.
Palabras clave: limitación, derechos fundamentales, proporcionalidad, derecho de
excepción, estado de alarma.
Abstract
This
work offers a critical analysis of the implications of the constitutional
requirement of proportionality in the adoption of restrictive measures of
fundamental rights based on a legal methodology. With this objective in mind,
the constitutional problems of the legislative development of the right of
exception in Spain will be made visible in the context of the state of alarm
decreed to face the health emergency of the COVID-19 virus. In addition, the
contributions of proportionality will be analyzed as a limit and guarantee of
the rights and freedoms of people in the face of the legislative insufficiency
of the right of exception.
Keywords: limitation,
fundamental rights, proportionality, right of exception, state of alarm.
Sumario:
1. Introducción. 2. Planteamiento del problema. 3. Estado de alarma y
limitación de derechos. 4. La necesidad de un derecho de excepción para limitar
derechos fundamentales. 5. El estado social y democrático de derecho: Los
derechos fundamentales como límite y garantía frente a los poderes públicos. 6.
El principio de proporcionalidad. 6.1. El fundamento constitucional de la
proporcionalidad. 6.2. La operatividad de la proporcionalidad como “límite de
límite de los derechos fundamentales”. 7. Aportes de la proporcionalidad en la
adopción de las medidas restrictivas de los derechos. 8. Conclusiones.
1.
INTRODUCCIÓN
La
emergencia sanitaria del virus COVID-19 ha impactado de lleno en la sociedad
global provocando efectos transformadores en el orden económico, social,
político y medioambiental. Estos cambios suponen un desafío al estado de
derecho, a la división de poderes y a la protección de los derechos
fundamentales.
En
este contexto, la normativa del derecho de excepción en España y la posibilidad
de limitar o suspender derechos bajo su régimen han sido muy cuestionadas,
generando una polémica sobre la viabilidad jurídico-constitucional del estado
de alarma para restringir la libertad de movimiento, el derecho de reunión y la
libertad de empresa. En concreto, se ha cuestionado si procedía un estado de
alarma o un estado de excepción[1];
asimismo, se ha discutido si las restricciones operadas por el estado de alarma
eran acordes a la limitación de derechos que permite esta fórmula, o si, más
bien, estábamos ante una suspensión general[2].
Las
opiniones especializadas en derecho público han sido diversas, pero coinciden
mayoritariamente en la exigencia de “proporcionalidad” para adoptar medidas
limitativas de los derechos y libertades públicas. Sólo de esta forma puede
estar justificada la interferencia de la autoridad gubernativa en el ámbito de
libertad de las personas. Así, el profesor Francisco Velasco Caballero ha
calificado a la proporcionalidad como “el verdadero eje jurídico de las situaciones
de emergencia”[3].
Otros autores han enfatizado el hecho de que el principio de proporcionalidad,
junto al principio de necesidad y a los valores democráticos en una situación
excepcional, es el mecanismo que garantiza la no desaparición del derecho[4].
En términos similares se ha pronunciado el propio Tribunal Constitucional, al
dotar a la proporcionalidad de un papel protagónico como límite a la injerencia
de los poderes públicos en los derechos fundamentales[5].
Pero, ¿qué es exactamente la proporcionalidad y qué implicaciones tiene
exigirla para la viabilidad constitucional de las medidas restrictivas de
derechos? ¿Cuándo estamos ante una medida limitativa de derechos proporcionada?
O, en otras palabras, ¿cuándo la restricción del derecho está justificada por
ser proporcional? Es más, ¿la proporcionalidad debe ser un requisito
imprescindible en la adopción de medidas gubernativas y en la producción
legislativa o es sólo un medio de control judicial para impedir el abuso y la
discrecionalidad del resto de poderes públicos? ¿Qué aporta la proporcionalidad
al derecho de excepción?
En
el presente trabajo se pretende responder a todas estas cuestiones a partir de
una delimitación del marco normativo operable en el derecho de excepción y del
principio de proporcionalidad como límite y garantía de la injerencia de los
poderes públicos en los derechos y libertades ciudadanas. El objeto final es
visibilizar la problemática constitucional del desarrollo legislativo del
derecho de excepción en España y analizar los aportes de la proporcionalidad
como límite y garantía de los derechos y libertades de las personas frente a la
insuficiencia legislativa del derecho de excepción.
2.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El
pasado 14 de marzo de 2020 se decretó por segunda vez en la historia de la
Constitución de 1978 el estado de alarma en España[6],
prorrogado en seis ocasiones hasta tener su fecha de fin el 21 de junio de 2020[7].
Durante todo este período ha estado vigente el ordenamiento jurídico con los
límites y las competencias extraordinarias del régimen de excepción, derivado
de la previsión constitucional del art. 116.2 de la Constitución (en adelante,
CE[8])
y de su desarrollo legislativo a partir de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de
junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (en adelante, LO 4/1981)[9],
a lo que hay que sumar lo establecido en los arts. 162 a 165 del Reglamento del
Congreso sobre su proceso de aprobación[10].
Durante
este período y con posterioridad al mismo, debido a la adopción de
restricciones específicas en distintos territorios amparadas en el fin de
protección de la salud pública, se han planteado diversos problemas
constitucionales que giran desde diferentes perspectivas en torno a la
legitimidad constitucional de la limitación de los derechos fundamentales de
las personas y que resumimos como sigue:
Primero.
Si las limitaciones derivadas de la declaración del estado de alarma eran las
adecuadas a esta fórmula de derecho extraordinario o si, por el contrario, nos
encontrábamos más bien ante una suspensión general más propia de la figura del
estado de excepción.
Dentro
de este ítem, a su vez, se podrían plantear dos cuestiones problemáticas:
Una,
si el desarrollo legislativo del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020
establecía una limitación de derechos o una suspensión general en toda regla.
Dos,
si la restricción del derecho a la libertad deambulatoria (art. 19 CE)
conllevaba de suyo una suspensión general de carácter tácito respecto a otros
derechos no mencionados en el Real Decreto 463/2020 por el que se declaraba el
estado de alarma (por ejemplo, derecho de manifestación, derecho de huelga,
libertad religiosa y de culto o, derecho de sufragio activo).
Segundo.
Si una vez levantado el estado de alarma, y ante la necesidad de preservar la
salud pública en una situación de emergencia sanitaria contrastable a partir de
los datos del Ministerio de Sanidad y de las diversas Consejerías de Salud
autonómicas u órganos equivalentes, se pueden adoptar medidas restrictivas por
el Gobierno central y, en su caso, por las autoridades autonómicas y locales
que interfieran en los derechos fundamentales de las personas a partir de la
cobertura de leyes ordinarias, tales como la Ley 3/1986, de 14 de abril, de
medidas especiales en materia de salud pública (en adelante Ley 3/1986)[11]
y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública (en lo sucesivo Ley
33/2011)[12],
o leyes autonómicas, sin mediar un estado de alarma que justifique la excepción
o sin existir una ley orgánica que desarrolle el posible ámbito de injerencia
en un derecho fundamental en concreto. Un problema añadido es que este tipo de
medidas restrictivas estarían sometidas al control de la jurisdicción
contencioso-administrativa[13],
no al Tribunal Constitucional en primer orden, lo que provoca cierta
contradicción respecto a la naturaleza de la limitación de derechos. Esto se
debe a que la limitación se produce con carácter general, es decir, no para un
grupo específico y determinado de personas[14].
Finalmente
se ha optado por decretar un nuevo estado de alarma que ampare la limitación
del derecho a la libertad circulatoria estableciendo una restricción horaria
para la movilidad de las personas[15],
conjugándolo con una amplia discrecionalidad en la adopción de medidas
particulares por parte de las autonomías a partir de la legislación ordinaria
citada supra. Es ésta una fórmula
híbrida que no deja de ser cuestionable desde una perspectiva constitucional,
pero cuyo sustrato teórico escapa de las pretensiones de este trabajo.
Ante
todas estas incertezas jurídicas, el principio de proporcionalidad[16]
puede resultar muy útil en un doble sentido:
En
primer lugar, como principio integrador del derecho para cubrir las carencias e
insuficiencias legales, instaurando un método ordenado con el que descartar las
restricciones excesivas y no necesarias para el fin que se pretende.
Y,
en segundo lugar, como método interpretativo para fijar los “límites” de la
acción gubernativa limitadora de derechos, lo que permite determinar la
conveniencia y legitimidad de la medida restrictiva. La fórmula estructurada y
el orden lógico del principio contribuyen además a mitigar la discrecionalidad
en la adopción de las restricciones.
Analizar
la pertinencia de las medidas limitativas de derechos en clave de
proporcionalidad implica sentar algunas premisas sobre estas incertidumbres
constitucionales. De lo contrario, resultaría imposible construir una fórmula
alternativa de control a la injerencia de los poderes públicos en el disfrute
de los derechos fundamentales a partir de las posibilidades de la
proporcionalidad. Así las cosas y en respuesta a los problemas constitucionales
aludidos, intentaremos arrojar algo de luz con el propósito de sentar el punto
de partida de este análisis jurídico.
3. ESTADO
DE ALARMA Y LIMITACIÓN DE DERECHOS
En
lo que respecta a la primera cuestión, esto es, en lo referente a la pregunta
de si las limitaciones derivadas de la declaración del estado de alarma eran
las adecuadas a esta fórmula de derecho extraordinario o si, por el contrario,
nos encontrábamos más bien ante una suspensión general de derechos y libertades
más propia de la figura del estado de excepción, interesa delimitar el supuesto
de hecho que habilita al gobierno para activar una fórmula de derecho
excepcional (a) y precisar las nociones de “limitación” y “suspensión” de
derechos (b).
a) El artículo 4 de la LO 4/1981 establece los
presupuestos de hecho de “alteración de la normalidad” para los cuales está
prevista como consecuencia jurídica, la posible declaración por parte del
Gobierno del estado de alarma, en todo o en parte del territorio nacional. En
concreto, el apartado b) del art. 4 señala como presupuesto: “Crisis
sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.” Es un
hecho que la incidencia del virus COVID-19 dentro y fuera de nuestras fronteras
es una crisis sanitaria grave que encaja de lleno en el apartado b) del
precepto.
Por
su parte, el art. 13.1 de la citada LO 4/1981 establece que:
“Cuando el libre
ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal
funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos
esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público,
resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias
fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo, el Gobierno, de acuerdo con
el apartado tres del artículo ciento dieciséis de la Constitución, podrá
solicitar del Congreso de los Diputados autorización para declarar el estado de
excepción”.
La
declaración del estado de excepción en este punto parte del supuesto de hecho
de una grave alteración del orden público. El concepto de orden público es un
concepto jurídicamente indeterminado[17]
que se colma de contenido en el caso concreto como título habilitante para
determinadas intervenciones administrativas. El Tribunal Constitucional se ha
cuidado de precisar la interpretación del concepto “orden público” como
elemento limitante de los derechos fundamentales y justificador de
intervenciones gubernativas:
“El orden público no puede ser
interpretado en el sentido de una cláusula preventiva frente a eventuales
riesgos, porque en tal caso ella misma se convierte en el mayor peligro cierto
para el ejercicio de ese derecho de libertad. (…), sólo cuando se ha acreditado
en sede judicial la existencia de un peligro cierto para “la seguridad, la
salud y la moralidad pública, tal como han de ser entendidos en una sociedad
democrática, es pertinente invocar el orden público como límite (…)”[18].
El
Tribunal Constitucional, por tanto, ha indicado cómo debe interpretarse la
cláusula del orden público “a la luz de los principios del estado social y
democrático de derecho consagrado por la Constitución”, señalando que ha de
estarse ante una grave perturbación de la seguridad, de la salud y de la
moralidad pública, afectando a la integridad física y moral de las personas,
así como a la de los bienes públicos y privados, y que, además, esa
perturbación sea acreditada por una autoridad judicial. Sucede que sienta esta
interpretación en sede de caso concreto, no a nivel general; sin embargo, el concepto
coadyuva a determinar si la emergencia sanitaria generada por la pandemia ha
supuesto esa grave alteración que justificaría una intervención generalizada de
los derechos de las personas.
Es
innegable que la salud pública consagrada en el art. 43 CE está afectada y que
es el bien jurídico constitucional que, junto a la vida y a la integridad
física de las personas (art. 15 CE), se pretende salvaguardar con el derecho de
excepción. Asimismo, también es innegable que se da el presupuesto de hecho del
estado de alarma (crisis sanitaria), aunque a
priori y sin entrar en otras consideraciones sea posible construir
teóricamente un argumento que abogue por una grave alteración del orden público
en lo que a la salud y a la prestación de servicios sanitarios se refiere. En
el momento en el que se decreta el estado de alarma no existía una vulneración
de los derechos y libertades ciudadanas ni se había alterado el normal
funcionamiento de las instituciones democráticas[19].
Podría cuestionarse si la prestación de servicios esenciales sanitarios se
encontraba ya en este momento inicial tan desbordada que hubiera podido
aconsejar, dada la gravedad de la situación, otro tipo de derecho de excepción
desde la perspectiva del presupuesto habilitante[20].
Sin embargo, la premisa de intervención más favorable y menos restrictiva de
los derechos fundamentales que reiterativamente ha mantenido el Tribunal
Constitucional[21]
apoya la tesis de considerar la adopción de un estado de alarma como más
adecuada que un estado de excepción, sobre todo por la literalidad del supuesto
de hecho y porque en marzo de 2020, cuando se decreta el estado de alarma no se
podía constatar una perturbación grave del orden público más allá de la
existencia de una crisis sanitaria sin precedentes[22].
Este
argumento se sustenta también en las posturas doctrinales que han querido ver
en la regulación de los estados de alarma, excepción y sitio cierta relación de
gradualidad que se intensifica en la medida en que se pasa de un estado a otro
y se constatan las situaciones cualitativas para las que están previstos y el
nivel de restricción de derechos de las medidas contempladas para
contrarrestarlas[23].
En esta línea, el estado de alarma se configuraría como el derecho excepcional
de menor escala para afrontar situaciones extrañas a la normalidad jurídica de
carácter natural (catástrofes, crisis sanitarias, desabastecimientos y
paralización de servicios públicos esenciales ligado a alguno de los tres
supuestos anteriores) al margen de los desórdenes políticos[24]
y con mínima injerencia en los derechos de las personas[25].
Esto no significa que este tipo de derecho extraordinario no sirva también para
resolver situaciones de alteración de la paz social “que perturben el normal
desenvolvimiento de la vida social del país”[26].
De hecho, según un sector doctrinal mayoritario, el estado de alarma es una
herramienta útil y versátil ante las emergencias naturales y crisis sanitarias
(pandemia de la COVID-19)[27],
pero también para la resolución de “determinados conflictos sociales que no
requieran la suspensión generalizada de derechos” (caso del estado de alarma
decretado en diciembre de 2010 para restablecer el tránsito aéreo ante los
desacuerdos del Ministerio de Fomento con los controladores aéreos de AENA)[28].
Así
las cosas, en principio, la emergencia sanitaria por la COVID-19 encaja de
lleno en el presupuesto de hecho del art. 4.b) de la LO 4/1981, siendo
constitutiva de una declaración de estado de alarma, que conlleva una
limitación de derechos prevista en los arts. 11 y 12 de la LO 4/1981 y que se
pueden resumir en la limitación de la libertad circulatoria a través de un
confinamiento excepcionado para adquirir alimentos, medicinas y productos de
primera necesidad, asistencia a centros sanitarios, desplazamiento al lugar de
trabajo y a la residencia habitual, asistir a las personas mayores,
discapacitadas, menores de edad o dependientes o con cualquier otro tipo de
vulnerabilidad, desplazamiento a entidades financieras y de seguros, o
cualquier otro desplazamiento de análoga naturaleza o por causa de fuerza
mayor; prohibición de actividades grupales; cierre de fronteras; e,
intervención de material sanitario de protección frente al virus.
No
han faltado quienes han visto en estas excepciones una restricción absoluta del
derecho a la libertad circulatoria alegando que nos encontrábamos ante un
“estado de excepción encubierto”[29].
b)
La problemática de la suspensión general o restricción absoluta de derechos
frente a su limitación justificada trae causa de un profundo debate doctrinal
relativo a los límites de los derechos fundamentales prolijamente tratado en la
academia desde los inicios del constitucionalismo[30].
No obstante, si nos circunscribimos a la discusión que se ha generado en el
contexto del estado de alarma decretado en marzo de 2020 para afrontar la
pandemia, la cuestión podría simplificarse en las particularidades concretas de
las situaciones que se han producido.
Así,
se ha cuestionado: primero, que la prohibición de movilidad fuese la norma general,
mientras los condicionantes para su ejercicio constituían la excepción; de modo
que se afectaba al núcleo esencial del derecho haciéndolo impracticable y no
reconocible[31].
Segundo, que de forma tácita se impedían otros derechos conexos con la libertad
de movimiento y con la libertad de empresa, como son la libertad religiosa y de
culto, el derecho de reunión y manifestación, la huelga y el derecho de
sufragio[32].
Respecto
a lo primero, la redacción del enunciado normativo en términos afirmativos o negativos
es una cuestión semántica de relevancia, dado que influye en el grado de
afectación del derecho y se escapa del encaje normativo previsto en la LO
4/1981. El art. 11 de la LO 4/1981 preceptúa que durante el estado de alarma se
pueden “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y
lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”;
mientras que el art. 20 de la LO 4/1981, relativo al estado de excepción,
estatuye que se podrá “prohibir la circulación de personas y vehículos en las
horas y lugares que se determine”. De la literalidad de las normas se desprende
que en el estado de alarma sólo cabe la “limitación”, no la suspensión o
prohibición general; ésta última es la injerencia de mayor gradación que se
reserva al estado de excepción. Sin embargo, la redacción del art. 7 del Real
Decreto 463/2020, mantenida por el resto de prórrogas, habla de una
“prohibición general” con “excepciones” concretas sometidas a determinados
“condicionantes”. Por tanto, la afectación del derecho parece más intensa e
incisiva de lo que, en principio, está permitido normativamente para un estado
de alarma. Según el profesor Francisco Javier Díaz Revorio esta intensidad hace
impracticable el derecho y consecuentemente cabría el estado de excepción, o la
adopción de medidas que materialmente no fueran una prohibición general del
derecho de movilidad[33].
En sentido contrario, y justificando la incidencia en el contenido esencial, se
manifiesta el profesor Lorenzo Cotino Hueso, para quien la incidencia está
justificada y permite “niveles importantes de movilidad y circulación”[34].
Respecto
a lo segundo, lo cierto es que los derechos conexos nunca han estado limitados
de forma directa ni material y cabía su ejercicio en la medida en que se
pudiera justificar su pertinencia y el aseguramiento de su realización en
condiciones respetuosas con las medidas sanitarias y preventivas. Muestra de
ello son el sentido permisivo o denegatorio de diversos Tribunales Superiores
de Justicia ante la celebración de manifestaciones el día 1 de mayo de 2020[35].
La
doctrina mayoritaria considera que un derecho está suspendido o restringido de
forma absoluta cuando la norma que lo regula pierde toda su vigencia y
eficacia, es decir, cuando el derecho deja de existir y su regulación ordinaria
deviene inaplicable[36].
La inexistencia del derecho implica la ausencia de garantías y mecanismos de
protección y tutela durante la suspensión y, como se constata en las diversas
resoluciones judiciales de los Tribunales Superiores de Justicia de las
Comunidades Autónomas y del Tribunal Constitucional[37],
en ningún momento durante la vigencia del estado de alarma han cedido este tipo
de garantías.
El
hecho de que la limitación se imponga a través de una norma gubernamental con
rango de ley, como es un Decreto Ley y no a través de una ley orgánica es otro
cuestionamiento que arguyen quienes abogan por el estado de excepción y hablan
de la suspensión general de derechos[38].
Se trata de un argumento vacío pues las limitaciones establecidas en el Real
Decreto 463/2020 encuentran su previsión legal en los arts. 11 y 12 de la LO
4/1981. Podría discutirse sobre si tales previsiones son lo suficientemente
específicas o previsoras o si necesitan de un desarrollo legislativo, pero no
cabría cuestionar, al menos desde una perspectiva jurídica, la formalidad legal
de las previsiones limitativas de los derechos en los decretos de alarma y el
respeto a la reserva de ley orgánica establecida por la Constitución para el
desarrollo y límite de estos derechos. Es el propio texto constitucional el que
prevé la excepcionalidad del estado de alarma y el hecho de que una ley
orgánica lo desarrolle estableciendo las limitaciones oportunas dentro del
marco establecido en los arts. 14 a 29, 55 y 116 CE.
Por
último, conviene subrayar que la mayor parte de la doctrina ha considerado que
las interferencias en el derecho a la movilidad de las personas y la libertad
de empresa estaban justificadas en el propósito de preservación de la salud pública
y en la salvaguarda de la vida de las personas, bienes constitucionalmente
protegidos[39];
que han sido proporcionadas a dicho fin, siendo necesarias y adecuadas para su
cumplimiento[40];
y, que, además, no se ha sacrificado el núcleo esencial del derecho sino sólo
su halo de ejercicio durante un tiempo determinado que, dada la magnitud e
incertidumbre de la emergencia, se alargó periódicamente a través de las
sucesivas prórrogas.
4. LA
NECESIDAD DE UN DERECHO DE EXCEPCIÓN PARA LIMITAR DERECHOS FUNDAMENTALES
El
uso de la legislación ordinaria para limitar la libertad de movimiento de las
personas sin amparo en alguna fórmula de derecho excepcional es otro de los
debates constitucionales que copan la actualidad del escenario jurídico y
político. A esto hay que sumar la particularidad de la organización territorial
española en Comunidades Autónomas, con un reparto competencial que supera las
previsiones del constituyente y del legislador en el momento de aprobación de
la normativa de excepción en nuestro estado[41]
y que pueden arrojar diferencias en la regulación jurídica específica de cada
territorio[42].
Estas diferencias, fruto de la heterogeneidad de la normativa autonómica y de
la propia situación fáctica de los distintos territorios, pueden ser
resolutivas por adecuadas y necesarias a coyunturas concretas de la pandemia,
pero pueden también entrañar cierta descoordinación o incluso incidir de forma
no justificada y no garantista en los derechos de las personas.
Según
el art. 3 de la Ley 3/1986:
“Con el fin de controlar las enfermedades
transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones
preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de
los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos
y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en
caso de riesgo de carácter transmisible”.
Dado
que la previsión normativa del art. 3 de la Ley 3/1986 estaba orquestada para
medidas específicas que afectasen a personas concretas (caso en el que resulta
más sencillo justificar la intervención para proteger el bien común de la vida,
la integridad física y la salud) la utilización del citado precepto para la
adopción de medidas preventivas que afecten a los derechos de las personas de
un modo generalizado ha sido muy cuestionada. Es por ello que se ha ampliado la
competencia del poder judicial para ratificar este tipo de medidas. Así las
cosas, este artículo debe interpretarse en conjunción con el art. 10.8 de la
Ley 29/1998[43],
que refiriendo las competencias de las salas de lo contencioso-administrativo
de los Tribunales Superiores de Justicia, reza del siguiente tenor:
“Conocerán de la autorización o
ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria
que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren
urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o
restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén
identificados individualmente”.
Es
decir, cuando una autoridad autonómica adopte medidas preventivas y de control
sanitario que afecten a los derechos fundamentales de las personas dentro de su
ámbito territorial, ya sea en todo o en parte, tales medidas deberán ser
ratificadas por la autoridad judicial[44].
A
pesar de que esta posibilidad pueda ser muy funcional para dar una respuesta
rápida y ajustada a las dispares situaciones que puedan producirse en los
distintos territorios, no deja de preocupar en la academia que las previsiones
que se adopten bajo el amparo de esta legislación ordinaria puedan ser
excesivas y desproporcionadas[45].
Parece mucho más garantista en un estado de derecho asegurar de alguna forma la
necesidad y durabilidad de las medidas adoptadas, la proporcionalidad de la
limitación del derecho fundamental afectado y, por supuesto, lo extraordinario
de la injerencia de los poderes públicos en los derechos de las personas. Para
ello es imprescindible establecer fórmulas de control parlamentario garantista,
además de judiciales, que avalen la limitación de derechos en su justa medida.
En consonancia con las opciones legislativas del momento, parece que lo más
adecuado es adoptar una fórmula de derecho excepcional, como es el estado de
alarma. Al menos así se garantiza la excepcionalidad de las circunstancias que
conllevan cierta intromisión o limitación de derechos fundamentales, así como
de las potestades normativas del momento, las cuales son mucho más amplias que
en un contexto de normalidad jurídica. No obstante, cuando la situación de
excepción se alarga en el tiempo hasta transformarse en la “nueva normalidad”
se corre el riesgo de convertir el derecho excepcional en el nuevo régimen
normativo ordinario.
No
olvidemos tampoco que el control de las disposiciones declarativas de los
estados de alarma y excepción corresponde al Tribunal Constitucional, dado que
los decretos que los declaran se consideran normas con rango de ley. Así lo ha
manifestado expresamente el propio Órgano[46].
Este control sería un punto favorable para controlar la limitación de los
derechos fundamentales durante la vigencia del estado de alarma, sino fuera
porque el Tribunal Constitucional es excesivamente lento en resolver sobre
dudas de constitucionalidad y es más que probable que su respuesta sobre la
posible inconstitucionalidad de las limitaciones operadas llegue en un momento
tan posterior, que ya no tenga una eficacia práctica, sino meramente teórica[47].
En
cualquier caso, estas problemáticas jurídicas ponen de manifiesto la necesidad
de una modificación del derecho de excepción en España que colme las
insuficiencias y carencias normativas que se han revelado durante la aplicación
del estado de alarma.
5. EL
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO LÍMITE
Y GARANTÍA FRENTE A LOS PODERES PÚBLICOS
El
estado social y democrático de derecho en el constitucionalismo contemporáneo y
su organigrama institucional se caracterizan por unos rasgos definitorios
esenciales, cuales son: de un lado, la especial rigidez de la Constitución y,
de otro, el reconocimiento y garantía de un catálogo de derechos. Ambas
características se constituyen en límites materiales para los poderes públicos,
pero particularmente para el poder legislativo:
-
La rigidez, en
cuanto a que exige un agravamiento de la posible reforma de los preceptos
constitucionales que recogen los derechos fundamentales (procedimiento agravado
del art. 168 CE), haciéndolos indisponibles para el legislador[48].
-
Las garantías del
catálogo de derechos, por su parte, en cuanto a que se concretan en la tutela
jurisdiccional de aquellos mediante un procedimiento basado en los principios
de preferencia y sumariedad y, en su caso, mediante la interposición de un
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, así como mediante el
ejercicio de control de la constitucionalidad de las normas con rango de ley
que efectúa el mismo órgano constitucional (artículos 53.2 y 161 CE).
Tanto
la rigidez de la Constitución como el control de constitucionalidad de las
leyes se combinan como mecanismos institucionales de protección de los derechos
fundamentales del individuo y como límites materiales a los poderes del Estado.
Asimismo, tanto el Ministerio Fiscal (art. 124.1 CE) como el Defensor del
Pueblo (art. 54 CE) son instituciones encargadas en mayor o menor medida de la
protección y salvaguarda de los derechos fundamentales.
A
estas garantías de tipo institucional es preciso añadir otras como la vinculación
de los poderes públicos a los derechos fundamentales y libertades públicas
reconocidas en el Capítulo Segundo del Título I de la CE y el necesario
desarrollo legislativo por medio de ley orgánica en el pleno respeto al
contenido esencial del derecho (art. 53.1 CE)[49].
Los
derechos fundamentales actúan como salvaguarda del estado democrático de
derecho y como elemento de garantía del funcionamiento institucional del estado[50].
La Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico establece las reglas
de ordenación del poder y de funcionamiento institucional en condiciones de
normalidad, pero debe también prever un régimen normativo para supuestos de
anormalidad[51].
Tanto en circunstancias ordinarias como excepcionales, el texto fundamental
regula la ordenación del poder y garantiza los derechos y libertades de las
personas como muro de contención para los excesos de poder de las autoridades.
El régimen de protección de los derechos sólo puede alterarse en situaciones
excepcionales debidamente justificadas como son el derecho de excepción del que
venimos tratando. Así, el derecho de excepción, en el bien entendido propósito
de restablecer el orden perdido en una situación extraordinaria[52],
debe respetar las mayorías parlamentarias y el principio democrático, así como
la mínima intervención de los poderes del estado en el haz de facultades
inherentes a los derechos fundamentales.
De conformidad a estos postulados del constitucionalismo
contemporáneo, la CE de 1978 prevé la posibilidad de tres fórmulas de derecho
de excepción (art. 116 CE) y remite a una ley orgánica el desarrollo de estos
tres estadios (LO 4/1981). A su vez, prevé en el art. 55 CE que la suspensión
general de determinados derechos sólo cabe en los supuestos de declaración de
estado de excepción, no de estado de alarma. Para este último caso la LO 4/1981
establece en sus arts. 11 y 12 determinadas “limitaciones”; mientras que en los
arts. 17 a 29 de la misma norma, dedicados al estado de excepción, alude a la
“suspensión” y a la “prohibición general”.
La
injerencia de los poderes públicos en la esfera de derechos y libertades de las
personas sólo cabe de una forma motivada cuando existen razones fundadas en la
protección de otros bienes constitucionalmente protegidos y siempre a través de
una previsión legislativa que debe respetar los límites establecidos en la
Constitución de forma expresa o tácita. El problema reside en conciliar el
derecho de excepción no precisado en la CE o no suficientemente desarrollado en
el aspecto material en la LO 4/1981, con el orden de poderes (estatales y
autonómicos) y de garantías prestablecido en la CE. Es aquí donde el derecho de
excepción, al revelarse incapaz de dar soluciones ciertas y previsibles
jurídicamente para la restauración y preservación del orden normal (o,
simplemente para justificar la durabilidad e intensidad de las medidas
preventivas), hace aguas por todas partes y manifiesta su insuficiencia para
afrontar una emergencia de este calado. Interesan sobre todo las incertidumbres
relativas a la posible lesión de los derechos fundamentales por exceso en la
intensidad y duración de las limitaciones previstas: primero, durante el estado
de alarma; y, segundo, al amparo de la legislación ordinaria.
Ante esta situación y en espera del desarrollo
legislativo adecuado, la proporcionalidad como mecanismo interpretativo del
ordenamiento jurídico puede ofrecer una alternativa relevante a la hora de
justificar la limitación de un derecho.
6. EL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
6.1. El fundamento
constitucional de la proporcionalidad
El
principio de proporcionalidad prohíbe “todo sacrificio de la libertad inútil,
innecesario o desproporcionado”[53],
justificando la legitimidad constitucional de su limitación en el caso de que
ésta sea útil a un fin legítimo, necesaria y proporcionada. La proporcionalidad
se puede definir como
“(…) el conjunto de criterios o
herramientas que permiten medir y sopesar la licitud de todo género de límites
normativos de las libertades, así como las de cualesquiera interpretaciones o
aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un concreto
perfil o punto de mira: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del
sacrificio”[54].
No
es un principio constitucional, pues no se encuentra consagrado en el texto de
la Constitución española ni en otros textos constitucionales de nuestro entorno[55].
El origen del principio de proporcionalidad está en la práctica
jurisprudencial, y su formalización se produce en el ámbito de la dogmática
jurídica, donde no faltan intentos de encontrar un fundamento constitucional
para su aplicación. De un lado, están quienes defienden que se trata de una
idea inherente a todo estado social y democrático de derecho (art. 1.1 CE)[56],
vinculada al ideal de justicia y consecuentemente operable como un principio
inspirador en la aplicación de cualquier norma del ordenamiento jurídico. En
esta línea está la tesis que sostiene que la proporcionalidad se basa en el
valor superior de la justicia, pero en conexión con otros institutos jurídicos,
como son la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) o la igualdad (arts.
1.1, 9.2 y 14 CE)[57].
Esta teoría no está exenta de problemas. Incluso considerando a la
desproporcionalidad como una especie o subtipo de arbitrariedad, la conexión
entre estos institutos jurídicos no sería plenamente factible, ya que no todo
acto desproporcionado tiene que ser necesariamente arbitrario o desigual. Del
mismo modo, cabe la posibilidad de que un acto de los poderes públicos sea
arbitrario por carecer de fin legítimo y justificación y, sin embargo sea
proporcionado.[58]
Por
último, el fundamento constitucional del principio de proporcionalidad puede
incardinarse en la propia juridicidad de los derechos fundamentales. Esta
fundamentación del principio de proporcionalidad casa perfectamente con la
consideración de la proporcionalidad como método interpretativo de derechos
fundamentales y se muestra como la más aconsejable por ser la que menos
problemas implica.[59]
Se vincula con la protección que el artículo 53.1 CE dispensa al contenido
esencial de los derechos fundamentales. Se entiende que toda injerencia en los
derechos fundamentales que afecte a su contenido esencial es una medida
desproporcionada; a sensu contrario,
toda medida proporcionada respetará siempre el contenido esencial de un derecho
fundamental.[60]
En la misma línea argumentativa, las medidas restrictivas de derechos
fundamentales y desproporcionadas, serán lesivas de la dignidad humana, con lo
cual la proporcionalidad encuentra también su sustento en el artículo 10.1 del
texto fundamental, erigiéndose en “fundamento del orden público y de la paz
social”; y, en el apartado segundo del mismo precepto, si tenemos en cuenta la
consideración en el derecho internacional europeo de la proporcionalidad como
principio general del ordenamiento.[61]
En este sentido, la interpretación conforme a los pactos y convenios
internacionales suscritos por España que recogen el principio de
proporcionalidad sirve para defender su fundamento constitucional.
La
proporcionalidad puede también encontrar su sustento constitucional como método
interpretativo de derechos fundamentales en la conexión que presenta con
algunos de ellos. Así, por ejemplo, con el art. 17 CE (libertad personal)
guarda una relación respecto a la proporcionalidad de las medidas cautelares en
el proceso penal[62].
En sintonía con esta fundamentación existiría también interrelación con la
libertad como valor superior del ordenamiento, y como principio inspirador, al
ser la libertad un derecho en general inherente a la dignidad humana que
conecta con los derechos específicos de las personas, haciendo posible su
realización.
En
definitiva, de lo expuesto podemos concluir que la solución más acertada es la
fundamentación del principio de proporcionalidad en la protección que el
artículo 53.1 CE brinda a los derechos fundamentales, en el sentido de que es
un criterio hermenéutico y delimitador necesario para determinar el contenido
esencial y definitivo de los derechos fundamentales. A esta fundamentación habría
que añadir con carácter complementario una interpretación conjunta de los
artículos 1.1, 9.3 y 10 CE, donde se proclaman las valores y presupuestos que
subyacen en la proporcionalidad: libertad, justicia, igualdad, dignidad,
legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Con
base en este fundamento constitucional, resulta sencillo admitir la naturaleza
o función del principio como “límite de los límites de los derechos
fundamentales”.
6.2. La
operatividad de la proporcionalidad como “límite de límite de los derechos
fundamentales”
La
expresión “límite de los límites de los derechos fundamentales” comienza a
utilizarse a partir de una conferencia sobre los límites de los derechos
fundamentales pronunciada por el académico Karl August Betterman en Berlín en
1964[63].
Esta denominación pronto se utilizó para designar el conjunto de herramientas
que acotaban el ámbito de injerencia de los poderes públicos en los derechos y
libertades de los ciudadanos y ciudadanas, o, lo que es lo mismo establecían un
límite a las competencias de los poderes públicos para no interferir en el
contenido de los derechos fundamentales. El propio autor considera como “límite
de los límites de los derechos fundamentales” al contenido esencial y a la
propia dignidad humana.
Otros
autores han contribuido a fijar esta función del principio de proporcionalidad.
Entre ellos, Winfried Kluth, para quien la “prohibición de exceso” es un
“límite de límites” que “ha contribuido a fijar la proporcionalidad de las
leyes”[64].
Por su parte, Mariano Bacigalupo Saggese considera
que la proporcionalidad actúa como límite junto con la doctrina del postulado
esencial de los derechos.[65]
El profesor Manuel Medina Guerrero considera
que la proporcionalidad es un “límite de límites” junto con el contenido
esencial a las injerencias legislativas, pero distinguiendo esta naturaleza
jurídica de la dimensión de criterio hermenéutico que ostenta el principio de
proporcionalidad en la interpretación de los derechos fundamentales.[66]
Y, por último, Luis Aguiar de Luque, incluye
la proporcionalidad en el catálogo de límites de las facultades de los poderes
públicos, pero no sólo junto al contenido esencial, sino que se refiere también
a otras técnicas de control.[67]
El
Tribunal Constitucional también ha apoyado esta consideración de la
proporcionalidad como línea roja para la limitación de los derechos
fundamentales[68],
por lo que no cabe duda de esta funcionalidad del principio en la resolución de
las dudas interpretativas referentes a la limitación y conflictos entre
derechos fundamentales.
La
ventaja inherente a esta configuración del principio de proporcionalidad reside
en cuestionar la legitimidad de las actuaciones de los poderes públicos y poner
de relieve la conexión existente entre las competencias legislativas y
jurisdiccionales y la proporcionalidad. La nota esencial de semejante
caracterización es la relevancia de la proporcionalidad como técnica de control
de la constitucionalidad en las intervenciones legislativas que afecten al
ámbito de protección de los derechos fundamentales. El inconveniente radica en
que, en el discurrir lógico de este razonamiento, se pueda llegar a pensar que
el principio de proporcionalidad opera sólo como mecanismo de resolución
interpretativa en los casos que llegan al Tribunal Constitucional.
En
los últimos años la exigencia de proporcionalidad se ha incorporado en diversas
leyes, formando parte de la exposición de motivos de la ley e incluso de su
articulado. De hecho, aparece recogida en los diversos decretos que han
declarado y prorrogado el estado de alarma durante la emergencia sanitaria como
justificación a la exigencia del art. 1.2 de la LO 4/1981. Lo que proponemos en
este trabajo para colmar las insuficiencias del derecho de excepción es el uso
de la proporcionalidad como principio integrador del derecho, es decir, como
alternativa para justificar no sólo la aplicación de las medidas restrictivas
de los derechos fundamentales, sino también su adopción. No obstante, esto no
significa que no se abogue por una actualización del derecho de excepción en
España que permita dar respuestas ciertas y previsibles desde una perspectiva
jurídica.
7. APORTES
DE LA PROPORCIONALIDAD EN LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS
El
art. 1.2 de la LO 4/1981 señala que:
“Las medidas a
adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como la duración de
los mismos, serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para
asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará de
forma proporcionada a las circunstancias”.
Es
decir, existe una previsión legal que ordena que la “aplicación” de las medidas
del derecho de excepción sea proporcionada a las circunstancias. El legislador
exige la necesidad de la medida con el fin específico de “restablecer la
normalidad” y recoge la proporcionalidad en un sentido genérico de “prohibición
de exceso del poder gubernativo”, sin mayor especificidad que circunscribirla a
las circunstancias concretas[69].
Esto último se desprende del hecho de que el artículo habla de “aplicación
proporcionada” a las circunstancias, no de adopción general y abstracta de la
medida. Por tanto, la regla de la proporcionalidad es una exigencia de caso
concreto en el momento de aplicación de la restricción. La LO 4/1981 no
determina en detalle las posibles restricciones a la libertad deambulatoria
durante el estado de alarma, sino que deja a la proporcionalidad esta función,
otorgándole un papel central en la limitación de derechos[70].
En
el preámbulo del Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de
alarma en marzo de 2020 se puede leer:
“Las medidas que se contienen en el
presente real decreto son las imprescindibles para hacer frente a la situación,
resultan proporcionadas a la extrema gravedad de la misma y no suponen la
suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el artículo 55 de la
Constitución”.
Esta
fórmula es reproducida en idénticos términos por el Real Decreto 926/2020, por
el que se declara el estado de alarma en octubre de 2020, si bien es cierto
que, en esta ocasión, la norma es mucho más prolija en la exposición de motivos
que respaldan el nuevo estado de alarma, aludiendo a datos y confrontando la
realidad de las cifras de la pandemia con el objetivo de preservar la salud
pública. A la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de las medidas, en
cita de diversas sentencias del Tribunal Constitucional, se refieren también
los preámbulos y exposiciones de motivos de los sucesivos reales decretos que
han prorrogado los estados de alarma. El propio Tribunal Constitucional se ha
pronunciado sobre la proporcionalidad de las medidas en su Auto de 30 abril de
2020 respecto a la tutela del derecho de manifestación[71].
Es
constatable, por tanto, el hecho de que la proporcionalidad en la limitación de
los derechos fundamentales es una exigencia constitucional y que la autoridad
pública competente de decretar el derecho de excepción se ha manifestado en
este sentido para justificar la adopción de las medidas de los arts. 11 y 12 de
la LO 4/1981. Siendo así, la proporcionalidad no es sólo un medio de control
judicial para evitar abusos de poder. Está en otros momentos de la producción
normativa. Se trata de un mecanismo útil para garantizar la mínima
interferencia en los derechos de las personas.
Nos
preguntamos ahora si la proporcionalidad puede potenciar su funcionalidad para
el aseguramiento de los “límites de los límites de los derechos fundamentales”
en la coyuntura de crisis sanitaria actual. Es decir, si más allá de la
justificación general que dan las exposiciones de motivos de los decretos de
alarma y prórroga se podría utilizar de una forma más amplia para paliar las
insuficiencias legislativas y problemas constitucionales relativos a la
extensión, duración, intensidad y control de las medidas, sobre todo cuando
actúan las autoridades sanitarias autonómicas en el ejercicio de sus
competencias.
La
proporcionalidad como límite y control de la intervención de los poderes
públicos opera generalmente en la fase judicial y, más concretamente, en el
control de la constitucionalidad de las normas con rango de ley. Este hecho no
impide que el principio no pueda ser utilizado también en otras sedes cuando la
coyuntura jurídico-política lo aconseje, como evidencian los preámbulos de los
decretos del estado de alarma y la incorporación del requisito de la
proporcionalidad en algunas leyes en los últimos años[72].
Así, ante la insuficiencia legislativa del derecho de excepción relativa a la
intensidad, extensión y duración de las medidas restrictivas de derechos, una
alternativa puede ser la aplicación de la proporcionalidad en fase legislativa.
En el caso de las medidas adoptadas por las autoridades gubernativas tanto
estatales como autonómicas, bajo el amparo del estado de alarma, supondría una
justificación pormenorizada (no general) de la pertinencia de cada medida en
clave de proporcionalidad por parte de la autoridad competente en dictarlas.
Esto
implicaría un análisis detallado de la adecuación de la medida, fijando primero
el fin que se pretende lograr, el cual debe ser un bien constitucionalmente
protegido. En este caso preservar la salud pública (art. 43.1 CE) y proteger la
vida e integridad física de las personas (art. 15 CE). Aunque también pueden
perseguirse propósitos más específicos como no saturar el sistema de salud
pública (art. 43.2 CE), garantizar alguna contraprestación o ayuda económica y
social (art. 41 CE), protección de la tercera edad (art. 50 CE), etc. Una vez
determinado el fin, habría que analizar la adecuación de la medida adoptada al
fin pretendido; justificar que es absolutamente necesaria e imprescindible de
modo que no haya alternativa menos lesiva de derechos para el logro del fin; y,
por último, ponderar si la limitación produce efectos más beneficiosos que
perjuicios. Estaríamos ante una aplicación de la proporcionalidad ab initio para los supuestos específicos
derivados de la pandemia tanto a nivel general como en cada territorio. Y en
este contexto tendría que operar en base al grado de certeza que arrojasen los
datos de la situación de emergencia y las previsiones de los expertos sobre
ellos. El fin último sería la preservación de la salud pública y de la vida de
las personas, pero podrían concurrir otros propósitos constitucionales
específicos en cada medida excepcional.
Este
examen pormenorizado de cada medida podría dotar de cierta garantía la adopción
de las restricciones, y sentar la línea roja de la extensión, intensidad y
duración de las medidas limitativas. La garantía se encuentra en el hecho de
que la proporcionalidad es un método estructurado que podría dotar de cierto
orden lógico al fundamento de la adopción de la medida, esto es, podría
sistematizar la actuación discrecional de la autoridad gubernativa para
justificar su razón de ser, su necesidad y su extensión.
La
justificación de las disposiciones en clave de proporcionalidad en la fase de
elaboración de las normas restrictivas no dificulta ni impide el control
parlamentario procedente, ni mucho menos la ratificación judicial posterior o
cualquier otro mecanismo de control de la constitucionalidad del derecho de
excepción. Asimismo, tampoco exime de responsabilidad a las autoridades por sus
actuaciones. Es meramente una garantía más en tiempos excepcionales para
coadyuvar a la menor injerencia en la esfera de protección de los derechos de
las personas.
La
aplicación de esta técnica puede resultar útil a la hora de sentar el
precedente de evaluaciones y controles posteriores. En el caso del control de
constitucionalidad de los decretos que declaran el estado de alarma, porque
avanzan las alegaciones de las autoridades que lo defienden para el caso de que
sea impugnada la constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional,
principalmente por lo dilatado de los tiempos de resolución del Órgano. De otro
lado, en el supuesto de la ratificación de medidas adoptadas por las
autoridades sanitarias de ámbito inferior al estatal, porque facilita el aval o
denegación de los Tribunales Superiores de Justicia, que, además, sólo tienen
competencia y obligación de ratificar o rechazar, pero que no tienen por qué
analizar la constitucionalidad de la medida o la justificación de la
interferencia en los derechos de las personas. Esta función escapa de su
cometido, del momento e iter procesal
concreto y, además, es inasumible en condiciones de fiabilidad en el breve
plazo de tres días en el que deben ratificar[73].
En
condiciones de urgencia tampoco sería factible que las autoridades competentes
se detuvieran a un análisis pormenorizado de las limitaciones de derechos y de
su posible constitucionalidad, pero no olvidemos que el contexto actual, y uno
de los problemas que apuntábamos en epígrafes anteriores, reside en el dato de
que la excepcionalidad de la situación se ha alargado significativamente,
generando más dudas e incertidumbres que certezas. Es en esta coyuntura en la
que proponemos la adopción de medidas en clave de proporcionalidad con un
examen detallado.
Por
tanto, el principio de proporcionalidad funcionaría:
1.
Como principio
integrador del derecho para cubrir las carencias e insuficiencias legales,
instaurando un método ordenado con el que descartar las restricciones excesivas
y no necesarias para el fin que se pretende.
2.
Como método
interpretativo para fijar los “límites” de la acción gubernativa limitadora de
derechos, lo que permite determinar la conveniencia y legitimidad de la medida
restrictiva en abstracto, sin perjuicio del control posterior por las fórmulas
previstas en el ordenamiento jurídico.
En
definitiva, ¿qué aportaría esta aplicación de la proporcionalidad a los
problemas concretos que hemos planteado?
Primero.
La aplicación del principio de proporcionalidad ab initio sería una garantía más del estado de derecho en el
respeto y la protección a los derechos de las personas.
Segundo.
La fórmula estructurada y el orden lógico del principio contribuirían a
sistematizar el proceso de adopción de las medidas restrictivas a partir de un
silogismo racional capaz de determinar la pertinencia de la restricción de
forma razonada[74].
Tercero.
La mera aplicación de la proporcionalidad en todas sus fases para justificar la
adopción de una medida específica en el contexto del estado de alarma
continuado, ponderando los bienes constitucionales en juego, conllevaría de
suyo que la libertad en general no está suspendida, sino limitada para el logro
de intereses relevantes para el estado y la sociedad, como son la vida y la
salud de las personas.
Cuarto.
Además, en esta situación de excepcionalidad continuada puede ser una fórmula
eficaz para mesurar las acciones concretas de las autoridades gubernativas
autonómicas bajo el amparo de la declaración del estado de alarma. Esto se debe
a que es una técnica que se cohonesta perfectamente con las amplias facultades
discrecionales que el segundo estado de alarma durante la pandemia contempla
para las Comunidades Autónomas.
En
definitiva, aunque la adopción de medidas en clave de proporcionalidad no
solucione toda la problemática constitucional planteada, ofrece una vía para
racionalizar y justificar la limitación de derechos, colmando ciertas
insuficiencias legales.
8. CONCLUSIONES
El
desarrollo legislativo del derecho de excepción en España adolece de
insuficiencias, dejando mucho margen a la interpretación y pocas certezas. Es
preciso una renovación legislativa para adaptarse a la nueva realidad
jurídico-política y territorial del estado español. Las necesidades sanitarias
y sociales de la pandemia han evidenciado la problemática constitucional y
jurídica de un derecho de excepción alargado en el tiempo, que genera más
inquietudes que soluciones, al menos, en lo que a las garantías del estado
social y democrático de derecho se refiere.
No
cabe duda de que el presupuesto de hecho que ha habilitado el derecho de
excepción ha sido una pandemia de dimensiones globales. Es por ello que la
fórmula de derecho excepcional que procedía era un estado de alarma y no un
estado de excepción, pues no se ha constatado la alteración del orden público
ni una suspensión generalizada de los derechos de las personas ni de sus
garantías.
La
interferencia de los poderes públicos en la esfera de los derechos y libertades
ciudadanas ha tenido su encaje en las posibilidades de limitación de derechos
recogidas en la legislación aplicable, justificándose en la protección de la
salud pública y de la vida y la integridad física de las personas. Sin embargo,
es cuestionable la intensidad, extensión y duración de las medidas, así como su
régimen de control.
Para
garantizar la legitimidad constitucional de las limitaciones se ha abogado
doctrinal, legislativa y jurisprudencialmente por la aplicación del principio
de proporcionalidad en cuanto a garantía de que las restricciones se usan en su
justa medida para el logro del fin propuesto. Y ello, en la plena consciencia
de las críticas que la técnica pueda suscitar, particularmente respecto a la
subjetividad de la ponderación de los bienes constitucionales contrapuestos.
La
proporcionalidad es un método interpretativo de carácter estructural que
funciona como límite a las interferencias de los poderes públicos en los
derechos fundamentales y libertades públicas. Es una herramienta muy útil para
acotar la esfera de protección del derecho y medir el alcance de su zona de
interferencia cuando éste entra en colisión con otro derecho o con la
protección de un bien constitucionalmente protegido a través de alguna medida
controvertida. La proporcionalidad se ha convertido en un criterio general de
constitucionalidad para medir y evitar la arbitrariedad y los abusos de poder,
a pesar de no estar recogida en el texto constitucional.
La
proporcionalidad no opera sólo en sede jurisdiccional o en el ámbito de control
de la constitucionalidad. Constituye un fundamento necesario de la
justificación de los límites a los derechos fundamentales, siendo un requisito
imprescindible en la adopción de medidas gubernativas o legislativas
restrictivas de derechos. Así se ha constatado en los decretos de declaración
del estado de alarma, en la opinión de la doctrina mayoritaria y en la
interpretación del Tribunal Constitucional. Es por ello que consideramos que
una renovación legislativa del derecho de excepción, debería tener en cuenta la
exigencia de proporcionalidad entre los requisitos de adopción de medidas
limitativas y suspensivas de derechos.
Por
último, la proporcionalidad parece una alternativa factible para justificar el
alcance de las medidas limitativas de los derechos fundamentales en una
situación de excepcionalidad prolongada a través de un examen pormenorizado e
individualizado de cada medida en la fase de elaboración. De esta forma la
proporcionalidad desarrolla una función de principio integrador del derecho.
Redactar las disposiciones limitativas de derechos en clave de proporcionalidad
ofreciendo argumentos sólidos sobre el propósito de la restricción, la idoneidad
de la medida para lograrlo, su necesaria aplicación y la ponderada reducción
del derecho, ofrece cierta certeza jurídica sobre la legitimidad constitucional
de la actuación gubernativa o legislativa y facilita en algún grado el
posterior control parlamentario, jurisprudencial o constitucional, según
proceda. Además, la fórmula estructurada y el orden lógico del principio sirven
para sistematizar el proceso de adopción de las medidas restrictivas en base a
criterios de razonabilidad.
La
proporcionalidad no se trata de una panacea universal para la solución de los
problemas constitucionales del derecho de excepción y de afectación de los
derechos, pero, a falta de otras alternativas, es un instrumento útil para
asegurar la legitimidad constitucional de las medidas.
REFERENCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
Aba Catoira, Ana. “El estado de alarma en España”, Teoría y realidad constitucional 28 (2011): 305-334.
Aguiar Luque, Luis. “Los límites de los derechos fundamentales”. Revista del Centro de Estudios
Constitucionales 14 (1993), 9-34.
Aleinikoff, Thomas Alexander.
“Constitutional Law in the Age of Balancing”. Yale Law Journal 96 (1986-1987): 948-972.
Alexy, Robert. Teoría de los
derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 1993.
Álvarez García, Vicente. “El coronavirus (COVID-19): respuestas
jurídicas frente a una situación de emergencia sanitaria”. El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho 86-87
(2020): 6-21.
Bacigalupo Saggese, Mariano. “La aplicación de la doctrina de los
límites inmanentes a los derechos fundamentales sometidos a reserva de
limitación legal”. Revista Española de
Derecho Constitucional 38 (1993): 297-315.
Barak, Aharon. Proporcionalidad.
Los derechos fundamentales y sus restricciones. Lima: Palestra, 2017.
Barnés Vázquez, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio
preliminar”. Revista Cuadernos de Derecho
Público 5 (1998): 15-50.
Bernal Pulido, Carlos. El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005.
Borowski, Martin. “Derechos absolutos y proporcionalidad”. Revista Derecho del Estado 48 (2021):
371-402.
Cruz Villalón, Pedro. “El nuevo derecho de excepción (LO 4/1981, de 1 de
junio)”. Revista Española de Derecho
Constitucional 2 (1981): 93-128.
Cruz Villalón, Pedro. Estados
excepcionales y suspensión de garantías. Madrid: Tecnos, 1984.
Cuenca Miranda, Alfonso. “Alarma excepcional”, Papeles FAES 236 (2020): 1-8.
De Vega García, Pedro. “Comentario al Título X. De la reforma
constitucional”. En Constitución
española. Edición comentada, dirigido Luis Sánchez Agesta, Pablo Lucas
Verdú, Gumersindo Trujillo Fernández y Pedro de Vega García. 359-260. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1979.
De Otto y Pardo, Ignacio. Derechos
fundamentales y Constitución. Madrid: Civitas, 1988.
Fernández de Casadevante Mayordomo, Pablo. La defensa de la Constitución. El derecho de emergencia constitucional
y el artículo 55 CE. Madrid: Aranzadi, 2020.
Fernández, Casadevante Mayordomo, Pablo. “El derecho de emergencia
constitucional en España: hacia una nueva taxonomía”. Revista de Derecho Político 107 (2020): 111-145.
Fernández Nieto, Josefina. Principio
de proporcionalidad y derechos fundamentales: una perspectiva desde el derecho
común europeo. Madrid: Dykinson, 2008.
Fuentes Cubillos, Hernán. “El principio de proporcionalidad en Derecho
Penal. Algunas consideraciones acerca de su concretización en el ámbito de la
individualización de la pena”. Ius et
praxis 14, 2 (2008): 15-42.
García Cuadrado, Antonio María. El
ordenamiento constitucional (un enfoque histórico y formal de la teoría de la
Constitución y de las fuentes del derecho. San Vicente de Raspeig: Club
universitario, 2002.
Garrido López, Carlos. “La naturaleza bifronte del estado de alarma y el
dilema limitación-suspensión de derechos”. Teoría
y Realidad Constitucional 46 (2020): 371-402.
Goig Martínez, Juan Manuel, “La defensa política de la Constitución.
Constitución y estados excepcionales (II). Un estudio de derecho constitucional
comparado”, Revista de Derecho UNED 4
(2009): 263-296.
Häberle, Peter. La garantía del
contenido esencial de los derechos fundamentales. Madrid: Dykinson, 2003.
Iglesias Vila, Marisa. “Los conceptos esencialmente controvertidos en la
interpretación constitucional”. Doxa.
Cuadernos de filosofía del derecho 23 (2000): 77-104.
Jiménez Campos, Javier. Derechos
fundamentales. Concepto y garantías. Madrid: Trotta, 1999.
Kluth, Winfried. “Prohibición de exceso y principio de proporcionalidad
en Derecho alemán”, Revista Cuadernos de
Derecho Público 5 (1998): 219-237.
Medina Guerrero, Manuel. La vinculación legislativa del legislador a
los derechos fundamentales. Madrid: McGraw Hill, 1997.
Medina Guerrero, Manuel. “El principio de proporcionalidad y el
legislador de los derechos fundamentales”. Cuadernos
de Derecho Público 5 (1998): 119-141.
Presno Linera, Miguel Ángel. “Fortalezas y debilidades del Derecho de
excepción frente al COVID-19”. Jueces
para la democracia 99 (2020): 39-52.
Presno Linera, Miguel Ángel. “Estado de alarma y sociedad del riesgo
global”. En Las respuestas del derecho a
las crisis de salud pública, dirigido por Elena Atienza Macías y Juan
Francisco Rodríguez Ayuso. 15-28. Madrid: Dykinson, 2020.
Prieto Sanchís, Luis. Justicia constitucional y derechos
fundamentales. Madrid, Trotta, 2003.
Santamaría Pastor, Juan Alfonso. “Notas sobre el ejercicio de las
potestades normativas en tiempos de pandemia”. En Derecho Público (durante el estado de alarma y más allá), dirigido
por David Blanquer Criado. 207-240. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020.
Santaolalla López, Fernando. “Crónica parlamentaria”. Revista española de Derecho Constitucional
2 (1981): 249-282.
Sarmiento Ramírez-Escudero, Daniel. El
control de proporcionalidad en la actividad administrativa. Valencia:
Tirant lo Blanc, 2004.
Serrano Alberca, José Manuel. “Comentario al artículo 116”. En Comentarios a la Constitución, dirigido
por Fernando Garrido Falla. 1764-1817. 3ª edición. Madrid: Civitas, 2001.
Velasco Caballero, Francisco. “Sobre la ratificación judicial de las medidas
sanitarias contra el COVID-19”. Revista
del Consejo General de la Abogacía Española 123 (2020): 10-12.
Velasco Caballero, Francisco. “Estado de alarma y distribución
territorial del poder”. El Cronista del
Estado Social y Democrático de Derecho 86-87 (2020): 78-87.
Anexo de legislación
Constitución española, BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978.
Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción
y sitio, BOE núm. 134 de 5 de junio de 1981.
Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad
ciudadana, BOE núm. 77 de 31 de marzo de 2015.
Ley 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud
pública, BOE núm. 102 de 29 de abril de 1986.
Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, BOE núm. 240 de
5 de octubre de 2011.
Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas
para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia,
BOE núm. 250 de 19 de septiembre de 2020.
Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado
de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el
COVID-19, Boletín Oficial del Estado, en adelante, BOE núm. 67 de 14 de marzo
de 2020.
Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el
estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del
transporte aéreo, BOE núm. 295 de 4 de diciembre de 2010.
Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado
de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se
declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19, BOE núm. 86, de 28 de marzo de 2020.
Real Decreto 487/2020, de 10 de abril, por el que se prorroga el estado
de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se
declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19, BOE núm. 101, de 11 de abril de 2020.
Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, por el que se prorroga el estado
de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se
declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19, BOE núm. 115, de 25 de abril de 2020.
Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, por el que se prorroga el estado de
alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se
declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19, BOE núm. 129, de 9 de mayo de 2020.
Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado
de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se
declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19, BOE núm. 145, de 23 de mayo de 2020.
Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado
de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se
declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19, BOE núm. 159, de 6 de junio de 2020.
Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado
de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el
SARS-CoV-2, BOE núm. 282 de 25 de octubre de 2020.
Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el
estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por
el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de
infecciones causadas por el SARS-CoV-2, BOE núm. 291 de 4 de noviembre de 2020.
Resolución de 24 de febrero de 1982 por la que se ordena la publicación
en el Boletín Oficial del Estado del nuevo Reglamento del Congreso de los
Diputados, BOE núm. 55 de 5 de marzo de 1982.
Anexo de jurisprudencia
Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 37/1981, de 16 de
noviembre.
Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 108/1986, de 29 de
julio.
Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 65/1990, de 5 de abril.
Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 142/1993, de 22 de
abril.
Tribunal Constitucional (Sala Primera). Sentencia núm. 50/1995, de 23 de
febrero.
Tribunal Constitucional (Sala Segunda). Sentencia núm. 66/1995, de 8 de
mayo.
Tribunal Constitucional (Pleno) Sentencia núm. 46/2001, de 15 de
febrero.
Tribunal Constitucional (Sala Primera). Sentencia núm. 177/2002, de 14
de octubre.
Tribunal Constitucional (Sala Primera). Sentencia núm. 40/2003, de 27 de
febrero.
Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 84/2013, de 11 de abril.
Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 83/2016, de 28 de abril.
Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 76/2019, de 22 de mayo.
Tribunal Constitucional (Sala Primera). Auto núm.
40/2020, de 30 de abril.
Tribunal Superior de Justicia de
Galicia (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª). Sentencia núm.
136/2020, de 28 de abril de 2020.
Tribunal Superior de Justicia de
Aragón (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª). Sentencia núm.
151/2020, de 30 de abril de 2020.
Tribunal Superior de Justicia de
Navarra (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª). Sentencia núm.
69/2020, de 30 de abril.
Tribunal Superior de Justicia de
Extremadura (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª). Sentencia núm.
118/2020, de 12 de mayo de 2020
Tribunal Superior de Justicia de
Madrid (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 10ª). Sentencia núm.
214/2020, de 21 de mayo.
Tribunal Superior de Justicia de
Galicia (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 3ª). Auto núm. 83/2020,
de 23 de septiembre de 2020.
Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª). Auto núm.
220/2020, de 2 de octubre de 2020.
Tribunal Superior de Justicia de
Aragón (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1º). Auto núm. 87/2020,
de 5 de octubre de 2020.
Tribunal Superior de Justicia de
Extremadura (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª). Auto núm.
101/2020, de 5 de octubre de 2020.
Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 4ª). Auto
núm. 130/2020, de 6 de octubre de 2020
Tribunal Superior de Justicia de
Madrid (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 8ª). Auto núm. 128/2020
de 8 de octubre de 2020.
Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 4ª). Auto
núm. 142/2020, de 27 de octubre de 2020
Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª). Auto núm.
297/2020, de 6 de noviembre de 2020.
Tribunal Superior de Justicia de
Aragón Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª). Auto del
procedimiento ordinario núm. 332/2020, de 3 de diciembre de 2020.
Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia de 29 de noviembre de
1956, Fédération Charbonnière de Belgique, asunto 8/55.
Lorena Chano Regaña
Área de Derecho
Constitucional
Departamento de Derecho
Público
Facultad de Derecho
Universidad de Extremadura
lorenachano@unex.es
https://orcid.org/0000-0002-7475-3852
[1] Afirmando la conveniencia
del estado de alarma: Miguel Ángel Presno Linera, “Fortalezas y debilidades del
Derecho de excepción frente al COVID-19”, Jueces
para la democracia 99 (2020): 39-48. También, vid. Alfonso García Figueroa, “Estado de alarma, estado de
excepción y libertad de circulación”, Almacén
de Derecho, 8 de abril de 2020, acceso el 18 de diciembre de 2020, https://almacendederecho.org/estado-de-alarma-estado-de-excepcion-y-libertad-de-circulacion La postura contraria la podemos encontrar en:
Alfonso Cuenca Miranda, “Alarma excepcional”, Papeles FAES 236 (2020): 3-6.
[2] Mariano
Bacigalupo Saggese, “Estado de alarma y confinamiento domiciliario: sí, es
lícito”, Fundación Fide: COVID-19, 26
de marzo de 2020, acceso el 18 de diciembre de 2020, https://www.fidefundacion.es/Estado-de-alarma-y-confinamiento-domiciliario-si-es-licito_a1232.html En sentido contrario, vid. Manuel Aragón Reyes, “Hay que tomarse en serio la
Constitución”, El País, 10 de abril de 2020, acceso el 18 de diciembre de 2020,
https://elpais.com/elpais/2020/04/09/opinion/1586420090
_736317.html
[3] Francisco
Velasco Caballero, “Confinamientos autonómicos: el caso de Lleida”, Blog de Francisco Velasco. Blog
independiente, 13 de julio de 2020, acceso el 18 de diciembre de 2020, https://franciscovelascocaballeroblog.wordpress.com/2020/07/13/confinamientos-autonomicos-el-caso-de-lleida/
[4] Pablo
Fernández de Casadevante Mayordomo, La
defensa de la Constitución. El derecho de emergencia constitucional y el
artículo 55 CE (Madrid: Aranzadi, 2020), 69-77. Asimismo, cfr. Pablo Fernández, Casadevante
Mayordomo, “El derecho de emergencia constitucional en España: hacia una nueva
taxonomía”, Revista de Derecho Político
107 (2020): 111-145.
[5] Tribunal
Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 84/2013, de 11 de abril, Fundamento
Jurídico (en adelante, FJ) 6.
[6] Real
Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma
para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19
(Boletín Oficial del Estado, en adelante, BOE núm. 67 de 14 de marzo de 2020).
[7] Primera
prórroga decretada por el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se
prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de
marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la
situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, BOE núm. 86, de 28 de
marzo de 2020. Segunda prórroga decretada por Real Decreto 487/2020, de 10 de
abril, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto
463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la
gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, BOE
núm. 101, de 11 de abril de 2020. Tercera prórroga decretada por el Real
Decreto 492/2020, de 24 de abril, por el que se prorroga el estado de alarma
declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara
el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19, BOE núm. 115, de 25 de abril de 2020. Cuarta
prórroga decretada por el Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, por el que se
prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de
marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la
situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, BOE núm. 129, de 9 de
mayo de 2020. Quinta prórroga decretada por el Real Decreto 537/2020, de 22 de
mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto
463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la
gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, BOE
núm. 145, de 23 de mayo de 2020. Y, sexta prórroga decretada por el Real
Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado de alarma
declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara
el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19, BOE núm. 159, de 6 de junio de 2020.
[8] BOE núm.
311, de 29 de diciembre de 1978.
[9] BOE núm. 134, de 5 de junio de 1981.
[10] Resolución de 24 de febrero de
1982 por la que se ordena la publicación en el Boletín Oficial del Estado del
nuevo Reglamento del Congreso de los Diputados, BOE núm. 55 de 5 de marzo de
1982.
[11] BOE núm. 102 de 29 de abril de
1986.
[12] BOE núm. 240 de 5 de octubre de
2011.
[13] Art. 10.8 de la Ley 29/1998, de 13
de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en lo
siguiente, Ley 29/1998), BOE núm. 167 de 14 de julio de 1998.
[14] Cfr. Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo
contencioso-administrativo, Sección 8ª). Auto núm. 128/2020 de 8 de octubre de
2020.
[15] Real Decreto 926/2020, de 25 de
octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación
de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, BOE núm. 282 de 25 de octubre de
2020. Y, Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el
estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por
el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de
infecciones causadas por el SARS-CoV-2, BOE núm. 291 de 4 de noviembre de 2020.
[16] En cuanto a método jurídico
estructurado de proporcionalidad formulado por la jurisprudencia y doctrina
alemana e incorporado a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Vid. sobre el origen y la estructura del
principio: Carlos Bernal Pulido, El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales (Madrid: Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005), 616-688. La incorporación del test alemán a la doctrina del
Tribunal Constitucional se realizó a partir de la STC 66/1995: Tribunal
Constitucional (Sala Segunda). Sentencia núm. 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5.
[17] Marisa Iglesias Vila, “Los
conceptos esencialmente controvertidos en la interpretación constitucional”, Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho
23 (2000): 77-104.
[18] Tribunal Constitucional (Pleno).
Sentencia 46/2001, de 15 de febrero, FJ 11, párrafo 3º.
[19] Cfr.
Vicente Álvarez García, “El coronavirus (COVID-19): respuestas jurídicas frente
a una situación de emergencia sanitaria”, El
Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho 86-87 (2020): 15.
[20] Así lo ha entendido Francisco Javier Díaz Revorio, “A vueltas con la suspensión de los derechos fundamentales”, Almacén de Derecho, 9 de abril de 2020, acceso el 18 de diciembre de 2020, https://almacendederecho.org/a-vueltas-con-la-suspension-de-los-derechos-fundamentales
En descuerdo con esta postura, cfr. Pedro Cruz Villalón, “La Constitución bajo el estado de alarma”, El País, 17 de abril de 2020, acceso el 18 de diciembre de 2020, https://elpais.com/elpais/2020/04/16/ opinion/1587025782_733659.html
En la misma línea, Miguel Ángel Presno Linera, “Estado de alarma y sociedad del riesgo global”, en Las respuestas del derecho a las crisis de salud pública, dir. por Elena Atienza Macías y Juan Francisco Rodríguez Ayuso (Madrid: Dykinson, 2020), 24-25.
[21] Tribunal Constitucional (Sala Primera). Sentencia núm. 177/2002, de 14 de octubre, FJ 3; Tribunal Constitucional (Sala Primera). Sentencia núm. 40/2003, de 27 de febrero, FJ 2; y, más recientemente, Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 76/2019, de 22 de mayo, FJ 5, y las allí citadas.
[22] La mayor parte de la doctrina ha entendido que no concurre el presupuesto habilitante de la perturbación grave del orden público. Por todos, Miguel Ángel Presno Linera, “Fortalezas…”, 41-42.
[23] José Manuel Serrano Alberca, “Comentario al artículo 116”, en Comentarios a la Constitución, dir. por Fernando Garrido Falla (Madrid: Civitas, 2001), 1776.
[24] Al respecto, vid. los debates parlamentarios de aprobación de la LO 4/1981, donde se desvincula al estado de alarma de los conflictos relativos al orden público, en un intento de despolitizar esta figura de derecho excepcional. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados nº 73-I de 14 de abril de 1981, 28-29. Y, a mayor abundamiento: Fernando Santaolalla López, “Crónica parlamentaria”, Revista española de Derecho Constitucional 2 (1981): 264-281. Y, Pedro Cruz Villalón, “El nuevo derecho de excepción (LO 4/1981, de 1 de junio)”, Revista Española de Derecho Constitucional 2 (1981): 93-128.
[25] Antonio María García Cuadrado, El ordenamiento constitucional (un enfoque histórico y formal de la teoría de la Constitución y de las fuentes del derecho) (San Vicente de Raspeig: Club universitario, 2002): 189-192.
[26] Goig Martínez, Juan Manuel, “La defensa política de la Constitución. Constitución y estados excepcionales (II). Un estudio de derecho constitucional comparado”, Revista de Derecho UNED 4 (2009): 225. Carlos Garrido López, “La naturaleza bifronte del estado de alarma y el dilema limitación-suspensión de derechos”, Teoría y Realidad Constitucional 46 (2020): 378-383.
[27] Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional (Sala Primera). Auto núm. 40/2020, de 30 de abril, FJ 4.
[28] Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo, BOE núm. 295 de 4 de diciembre de 2010. Cfr. Carlos Garrido López, “La naturaleza bifronte…”, 381 y 391-393.
[29] Manuel Aragón Reyes, “Hay que…”. Y, Javier Albar García, “Estado de excepción encubierto”, El español, 18 de abril de 2020, acceso el 18 de diciembre de 2020, https://www.elespanol.com/opinion/tribunas/20200418/excepcion-encubierto/483321669_12.html
[30] Cfr. Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1993), 267-380. Asimismo, cfr. Ignacio de Otto y Pardo, Derechos fundamentales y Constitución, (Madrid: Civitas, 1988), 95-170; Luis Prieto Sanchís, Justicia constitucional y derechos fundamentales, (Madrid, Trotta, 2003), 217-260; Peter Häberle, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, (Madrid: Dykinson, 2003), 33-69; Javier Jiménez Campos, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, (Madrid: Trotta, 1999), 36-69.
[31] La postura más ilustrativa es la de Francisco Javier Díaz Revorio, “A vueltas…”. Reflejando la problemática y algunas posturas doctrinales más, vid. Carlos Garrido López, “La naturaleza bifronte…”, 393-394.
[32] Germán Manuel Teruel Lozano, “Control al Gobierno”, El País, 8 de abril de 2020, acceso el 18 de diciembre de 2020, https://elpais.com/elpais/2020/04/07/opinion/1586281172_163691.html
[33] Francisco Javier Díaz Revorio, “A vueltas…”. En la misma línea, Manuel Aragón Reyes, “Hay que…”.
[34] Lorenzo Cotino Hueso, “Confinamientos, libertad de circulación y personal, prohibición de reuniones y actividades y otras restricciones de derechos por la pandemia del Coronavirus”, Diario La Ley – Wolters Kluwer, 30 de marzo de 2020, acceso el 18 de diciembre de 2020, https://diariolaley.laleynext.es/dll/2020/04/06/confinamientos-libertad-de-circulacion-y-personal-prohibicion-de-reuniones-y-actividades-y-otras-restricciones-de-derechos-por-la-pandemia-del-coronavirus
[35] En sentido permisivo, vid. Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª). Sentencia núm. 151/2020, de 30 de abril de 2020, FFJJ 4 y 5: “La regla general es favorecer la celebración de manifestaciones, que sólo podrán prohibirse cuando, “previa ponderación y juicio de proporcionalidad, concurren datos y circunstancias que permiten su limitación, en garantía de un interés constitucional o público superior”. Por ello, para prohibirla habrá de existir una motivación jurídica, previo análisis de aquellos elementos de hecho que permitan justificar o bien su prohibición o bien la posibilidad de celebrarla atendiendo a unos requisitos”. En la misma línea: Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 10ª). Sentencia núm. 214/2020, de 21 de mayo; y, Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª). Sentencia núm. 69/2020, de 30 de abril. En sentido contrario, confirmando la negativa a celebrar una manifestación debido al no aseguramiento de las medidas sanitarias y de prevención: Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª). Sentencia núm. 136/2020, de 28 de abril de 2020; y, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª). Sentencia núm. 118/2020, de 12 de mayo de 2020.
[36] Cfr. Juan Alfonso Santamaría Pastor, “Notas sobre el ejercicio de las potestades normativas en tiempos de pandemia”, en Derecho Público (durante el estado de alarma y más allá), dir. por David Blanquer Criado (Valencia: Tirant lo Blanch, 2020): 207-240.
[37] Como muestra, vid. las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justica cit. supra; también: Tribunal Constitucional (Sala Primera). Auto núm. 40/2020, de 30 de abril; y, el recurso de inconstitucionalidad núm. 2054/2020, interpuesto por el grupo parlamentario Vox, contra los artículos 7, 9, 10 y 11 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis ocasionada por el COVID-19; el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo; el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo; el Real Decreto 487/2020, de 10 de abril; el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril; y la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19, BOE núm. 128 de 8 de mayo de 2020, pendiente de resolución.
[38] De nuevo, vid. Francisco Javier Díaz Revorio, “A vueltas…”. Reflejando la problemática y algunas posturas doctrinales más, vid. Carlos Garrido López, “La naturaleza bifronte…”, 394.
[39] Carlos Garrido López, “La naturaleza bifronte…”, 396-398, así como la doctrina allí citada. Cfr. Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 83/2016, de 28 de abril, FJ 8.
[40] Lorenzo Cotino Hueso, “Confinamientos, libertad…”.
[41] Cfr. Francisco Velasco Caballero, “Estado de alarma y distribución territorial del poder”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho 86-87 (2020): 78-87.
[42] Por todas, vid. Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2.
[43] El apartado 8º fue introducido en el art. 10 de la Ley 29/1998 como una competencia más de las Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, BOE núm. 250 de 19 de septiembre de 2020. La constitucionalidad de este precepto se ha cuestionado ante el Tribunal Constitucional por posible conculcación de los arts. 106, 117.3 y 4 CE, cfr. Tribunal Superior de Justicia de Aragón Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª). Auto del procedimiento ordinario núm. 332/2020, de 3 de diciembre de 2020.
[44] Así, como muestra, las han ratificado Galicia: Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 3ª). Auto núm. 83/2020, de 23 de septiembre de 2020; Andalucía: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª). Auto núm. 220/2020, de 2 de octubre de 2020; Extremadura: Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª). Auto núm. 101/2020, de 5 de octubre de 2020; Comunidad Valenciana: Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 4ª). Auto núm. 130/2020, de 6 de octubre de 2020, y Auto núm. 142/2020, de 27 de octubre de 2020; Castilla y León: Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª). Auto núm. 297/2020, de 6 de noviembre de 2020. En sentido contrario, Aragón: Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1º). Auto núm. 87/2020, de 5 de octubre de 2020.
[45] Francisco Velasco Caballero, “Sobre la ratificación judicial de las medidas sanitarias contra el COVID-19”, Revista del Consejo General de la Abogacía Española 123 (2020): 10-12. Miguel Ángel Presno Linera, “Fortalezas…”, 48-52.
[46] Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 83/2016, de 28 de abril, FJ 10.
[47] A fecha de cierre de este artículo hace más de sietes meses que se interpuso el recurso de inconstitucionalidad núm. 2054/2020, citado supra, contra los artículos 7, 9, 10 y 11 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis ocasionada por el COVID-19; el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo; el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo; el Real Decreto 487/2020, de 10 de abril; el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril; y la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19, BOE núm. 128 de 8 de mayo de 2020, pendiente de resolución.
[48] Pedro de Vega García, “Comentario al Título X. De la reforma constitucional”, en Constitución española. Edición comentada, dir. por Luis Sánchez Agesta et al., (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1979), 359-360.
[49] Ignacio de Otto y Pardo, Derechos…: 95-170.
[50] Peter Häberle, La garantía…, 73-124.
[51] Pedro Cruz Villalón, Estados excepcionales y suspensión de garantías (Madrid: Tecnos, 1984), 13-23.
[52] Ana Aba Catoira, “El estado de alarma en España”, Teoría y realidad constitucional 28 (2011): 315-316.
[53] Javier Barnés Vázquez, “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”, Revista Cuadernos de Derecho Público 5 (1998): 19.
[54] Javier Barnés Vázquez, “El principio…”, 16.
[55] Aharon Barak, Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones (Lima: Palestra, 2017), 205-241.
[56] Josefina Fernández Nieto, Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales: una perspectiva desde el derecho común europeo (Madrid: Dykinson, 2008), 277-280; y, Daniel Sarmiento Ramírez-Escudero, El control de proporcionalidad en la actividad administrativa (Valencia: Tirant lo Blanc, 2004), 119.
[57] Carlos Bernal Pulido, El principio…, 601-602.
[58] Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 108/1986, de 29 de julio, FJ 18; Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 65/1990, de 5 de abril, FJ 6; y, Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 142/1993, de 22 de abril, FJ 9.
[59] Carlos Bernal Pulido, El
principio…, 597-600. Cfr.
Robert Alexy, Teoría…,
111-115; y, 135-138.
[60] Tribunal Constitucional (Sala Primera). Sentencia núm. 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7.
[61] Se reconoce como principio comunitario desde las primeras resoluciones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; sirva de ejemplo, por todas, vid. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia de 29 de noviembre de 1956, Fédération Charbonnière de Belgique, asunto 8/55.
[62] Hernán Fuentes Cubillos, “El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Algunas consideraciones acerca de su concretización en el ámbito de la individualización de la pena”, Ius et praxis 14, 2 (2008): 15-42.
[63] Carlos Bernal Pulido, El principio…, 520.
[64] Winfried Kluth, “Prohibición de exceso y principio de proporcionalidad en Derecho
alemán”, Revista Cuadernos de
Derecho Público 5 (1998): 223.
[65] Mariano Bacigalupo Saggese, “La aplicación de la doctrina de los límites inmanentes a los derechos fundamentales sometidos a reserva de limitación legal”, Revista Española de Derecho Constitucional 38 (1993): 297-315.
[66] Manuel Medina Guerrero, “El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales”, Cuadernos de Derecho Público 5 (1998): 121. A mayor abundamiento, cfr. Manuel Medina Guerrero, La vinculación legislativa del legislador a los derechos fundamentales (Madrid: McGraw Hill, 1997).
[67] Luis Aguiar Luque, “Los límites de los derechos fundamentales”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales 14 (1993), 9-34.
[68] Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 84/2013, de 11 de abril, FJ 6.
[69] Téngase en cuenta que la regulación legislativa del estado de alarma es del año 1981 y que todavía no se había incorporado el principio de proporcionalidad alemán a nuestra doctrina constitucional de forma clara. Esto no sucederá hasta la STC 66/1995. Tribunal Constitucional (Sala Segunda). Sentencia núm. 66/1995, de 8 de mayo, FJ 4 y 5.
[70] Francisco Velasco Caballero, “Libertad, COVID-19 y proporcionalidad (I): fundamentos para un control de constitucionalidad”, Blog de Francisco Velasco. Blog independiente, 30 de mayo de 2020, acceso el 18 de diciembre de 2020, https://franciscovelascocaballeroblog.wordpress.com/2020/05/30/libertad-covid-19-y-proporcionalidad-i-fundamentos-para-un-control-de-constitucionalidad/
[71] Francisco Velasco Caballero, “Sobre la ratificación judicial de las medidas sanitarias contra el COVID-19”, Revista del Consejo General de la Abogacía Española 123 (2020): 10-12. Miguel Ángel Presno Linera, “Fortalezas…”, 51-52.
[72] Por ejemplo, Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, BOE núm. 77 de 31 de marzo de 2015. Vid. el parágrafo II de su exposición de motivos.
[73] Tribunal Constitucional (Sala Primera). Auto núm. 40/2020, de 30 de abril, FFJJ 4 y 5.
[74] Partimos aquí de la
concepción de la proporcionalidad como “método de aplicación del derecho” en el
sentido apuntado por el profesor Martin Borowski, en el conocimiento de las
críticas al método por quienes consideran que no existen “estándares de
racionalidad” y que la ponderación adolece de subjetivismo. Vid. Martin Borowski, “Derechos
absolutos y proporcionalidad”, Revista
Derecho del Estado 48 (2021): 304-306. Sobre las críticas, cfr. Thomas Alexander
Aleinikoff, “Constitutional Law in the Age of Balancing”, Yale Law Journal 96 (1986-1987): 948-972.