Doi:
https://doi.org/10.17398/2695-7728.36.275
LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD EN LA JUSTICIA PENAL: PERSPECTIVAS DE FUTURO
LEGALITY AND OPPORTUNITY IN CRIMINAL JUSTICE:
FUTURE PERSPECTIVES
Antonio Mateos Rodríguez-Arias
Fiscalía Provincial de Badajoz
Recibido: 05/05/2020 Aceptado: 08/07/2020
Resumen
Los efectos negativos
provocados en la justicia penal por la pandemia del COVID-19 han supuesto que
se piense en el principio de oportunidad como un mecanismo para agilizar el
proceso penal. Prueba de ello es el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento
Criminal de 2020 que potencia este principio, el cual, de llegar a buen término
esta iniciativa legislativa, pasaría a tener una importancia de la que
actualmente carece por la fortaleza del principio de legalidad.
Palabras clave: Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020, principio de
oportunidad, conformidad, mediación penal.
Abstract
The negative effects
on criminal justice of the COVID-19 pandemic has meant that the discretionary
principle is seen as a mechanism to speed up the criminal proceeding. Proof of
this is the Draft Criminal Procedure Act 2020, which promotes this principle,
if this legislative initiative is successful, it will become more important
than it is at present because of the strength of the principle of legality.
Keywords: Draft
Criminal Procedure Act 2020, opportunity principle, conformity, criminal
mediation.
Sumario: 1.
Introducción. 2. Situación actual. 3. La pandemia de COVID 19 y el principio de
oportunidad. 4. El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020; 4.1.
El principio de oportunidad; 4.2. La conformidad; 4.3. La justicia
restaurativa. La mediación penal. 5. Consideraciones finales.
1.
INTRODUCCIÓN
El
proceso penal español tal y como lo regula la vigente Ley de Enjuiciamiento
Criminal (LECrim) está fuertemente inspirado en el principio de legalidad, de
manera que las manifestaciones del principio de oportunidad, dejando al margen
la conformidad, no pasan de ser anecdóticas; es más, el indudable éxito de la
justicia negociada se debe a la práctica de los operadores jurídicos, práctica
que no solo ha superado las expectativas del legislador, sino que en algunos
casos ha desbordado sus propios límites normativos.
Sin
embargo, parece que las tradicionales trabas puestas al principio de
oportunidad, tanto desde el punto de vista doctrinal como legislativo, están
desapareciendo, de manera que previsiblemente este principio entrará con fuerza
en la futura ley procesal penal; así se deduce del Anteproyecto de Ley de
Enjuiciamiento Criminal de 2020, que no hace sino ratificar y profundizar la
apuesta por este principio que ya se contenía en los malogrados Anteproyecto de
2011 y Proyecto de Código Procesal Penal de 2013.
Es
más, sin necesidad de esperar a la aprobación de una nueva Ley que sustituya a
nuestra centenaria LECrim, la crisis sanitaria provocada por la pandemia de
coronavirus COVID-19 y sus efectos negativos sobre la justicia penal ha hecho
que volvamos la vista a figuras procesales poco utilizadas, como la conformidad
previa al juicio oral y la mediación penal, como pone de manifiesto el
documento “Propuesta de 60 medidas para el plan de desescalada en la
Administración de Justicia tras la pandemia de coronavirus COVID-19”, elaborado
por la Fiscalía General del Estado (FGE).
Ambos
textos, Anteproyecto y Propuestas de la FGE, serán objeto de estudio en este
trabajo, partiendo de una somera, pero necesaria, exposición de la regulación
contenida en la vigente LECrim.
2.
SITUACIÓN ACTUAL
El
proceso penal español está construido bajo el principio de legalidad, en virtud
del cual de todo delito nace acción para el castigo del culpable (artículo 100
LECrim), por lo que los miembros del Ministerio Fiscal están obligados a
ejercitar todas las acciones penales que consideren procedentes, haya o no
acusador particular en las causas, menos aquellas que el Código Penal (CP)
reserva exclusivamente a la querella privada (artículo 105. 1 LECrim). Esto no
es impedimento para que desde hace tiempo se admita que la vigencia del
principio de legalidad no obstaculiza la introducción del de oportunidad, en su
modalidad reglada y no discrecional, con lo cual se intenta paliar la llamada
crisis del principio de legalidad, que, si bien al garantizar que todos los que
transgredan la ley penal serán perseguidos y que ningún delito permanecerá
impune, es una salvaguarda del principio de igual ante la ley y un requisito
para que los ciudadanos confíen en la administración de justicia[1],
genera en el sistema penal una sobrecarga de trabajo que puede afectar a los
derechos de las partes al dilatar los procesos por encima de lo admisible[2].
En
realidad, el principio de oportunidad, más allá de la justicia negociada y de
la conformidad, tiene muy escasas manifestaciones en el proceso penal español,
en concreto las siguientes.
En
primer lugar, en el seno del proceso penal de menores, el artículo 18 de la Ley
Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal de los menores
(LORPM) permite al Ministerio Fiscal, que ostenta la competencia para la
instrucción del procedimiento (artículo 16. 1), desistir de la incoación del
expediente siempre que los hechos denunciados constituyan delitos leves o menos
graves sin violencia o intimidación en las personas, y que el menor no haya
cometido con anterioridad otros hechos de igual naturaleza. En segundo lugar,
en los juicios por delitos leves, el artículo 963. 1. 1ª LECrim establece que
el juez de instrucción podrá acordar el sobreseimiento del procedimiento y el
archivo de las diligencias seguidas por delito leve cuando lo solicite el
Ministerio Fiscal y concurran las siguientes circunstancias: a) que el delito
leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del
hecho, sus circunstancias, y las personales del autor, y b) no exista un
interés público relevante en la persecución del hecho. Nos encontramos ante una
manifestación del principio de oportunidad con todas sus consecuencias, y,
aunque se reserva al campo de los delitos leves, su introducción por LO 1/2015
supuso un significativo cambio de orientación. En tercer lugar, el CP permite
la imposición de la pena inferior en uno o dos grados en delitos contra salud
pública (artículo 376. 1 CP) y delitos de terrorismo (artículo 579 bis. 3 CP) a
los sujetos que hayan abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y
hayan colaborado activamente con las autoridades para impedir la producción del
delito o para la identificación o captura de otros responsables. Se trata de
dos supuestos de tipos privilegiados, no circunstancias atenuantes, que, como
recuerda el Tribunal Supremo (TS) (SS 115/2014, de 25 de febrero y 541/2015, de
18 de septiembre), al analizar la previsión del artículo 376. 1 CP, obedecen a
razones de política criminal, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico
de drogas[3].
No
obstante, es la conformidad, y su regulación en los procesos penales más recientes,
lo que verdaderamente ha supuesto la irrupción del principio de oportunidad
dentro nuestro proceso penal, ya que resulta difícil asistir a un juicio oral
penal al que no le haya precedido una negociación entre acusaciones y defensa
para intentar llegar a un acuerdo, y no solo en delitos leves o menos graves,
sino incluso en los graves[4].
Dejando
al margen el procedimiento ordinario y el procedimiento ante el tribunal de
jurado, son dos los procedimientos donde la conformidad tiene una
extraordinaria incidencia, el abreviado y el de enjuiciamiento rápido de
determinados delitos. En el primero de ellos la LECrim establece tres momentos
procesales en que puede alcanzarse la conformidad: en fase de diligencias
previas (artículo 779. 1. 5ª), en fase intermedia (artículo 784. 3) y en fase
de juicio oral (artículo 787. 1), si bien casi todos los acuerdos se alcanzan
en esta última fase, justo momentos antes de comenzar el juicio oral. Respecto
al procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos el artículo 801 LECrim regula la llamada conformidad
premiada, cuya principal característica es que en la sentencia dictada por el
juez de guardia se impondrá la pena solicitada reducida en un tercio, aun
cuando suponga la imposición de una pena inferior al límite mínimo previsto en
el CP. Este es el único supuesto en el que el beneficio que conlleva la
conformidad para el acusado está expresamente previsto en la ley, con lo que
supone de mejora de la seguridad jurídica de esta institución, y su importancia
ha sido destacada por el TS (SS 752/2014, de 11 de noviembre y 422/2017, de 13
de junio), al señalar que la reforma de la LECrim supuso una auténtica
modificación por vía indirecta del CP, al permitir a modo de atenuante
privilegiada con una eficacia especial la reducción de un tercio de la pena a
la fijada por la acusación, lo que determinó la necesidad de conferir al
artículo 801 LECrim el rango de ley orgánica del que carecía el original
proyecto legislativo.
Aparte
de los dos anteriores, el proceso por aceptación de decreto, introducido en la
LECrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre, y desarrollado en los artículos 803
bis a) a bis i), contiene otra regulación de la conformidad, con la
peculiaridad de que en este caso la conformidad es consustancial al proceso, de
manera que, si no se alcanza el acuerdo, la causa se transformará en otro tipo
de proceso. Sin embargo, se trata de una modalidad de
muy escasa aplicación frente al exitoso juicio rápido, entre otras razones
porque al acusado le resultará más conveniente acogerse a la conformidad del
artículo 801 LECrim que está premiada con una reducción de un tercio de la
pena.
Para
terminar esta breve exposición de las actuales manifestaciones del principio de
oportunidad, hay que hacer referencia a la mediación penal. La mediación penal
es la figura a través de la cual se da entrada a lo que se conoce como justicia
reparadora o restaurativa frente a la clásica justicia retributiva, justicia
que se presenta como un paliativo a la victimización secundaria y como una
forma de reparación del daño que conlleva no solo la paz jurídica sino también
la paz social a través de los acuerdos alcanzados entre imputado y víctima[5],
y ello gracias a que víctima e infractor, reconociéndose mutua capacidad para
participar en la resolución del conflicto derivado del delito, se someten
voluntariamente a un proceso de diálogo, dirigido por un mediador imparcial con
el objetivo de que la víctima sea escuchada y resarcida y el imputado asuma su
responsabilidad personal.
En
la mediación penal concurren dos circunstancias que la convierten en una figura
procesal en la que el legislador tiene una gran capacidad de innovación. En
primer lugar, porque se trata de una institución que, dejando a salvo la
jurisdicción de menores, resulta desconocida en nuestro proceso penal.
Efectivamente, el artículo 19 LORPM regula el sobreseimiento del expediente por
conciliación o reparación entre el menor y la víctima, convirtiéndose en el
único supuesto de regulación legal expresa de la mediación penal. En segundo
lugar, porque la normativa europea marca una serie de pautas para la
implantación de la justicia restaurativa, cuya principal vía de aplicación es
la mediación penal. Ya la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15
de marzo (2001/220/JAI), en sus artículos 10 y 17, establecía la obligación de
los estados miembros de procurar impulsar la mediación en las causas penales y
velar para que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e
inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación. Posteriormente, la
Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de
2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la
protección de las víctimas de delitos, que sustituye a la Decisión Marco, para
cuya transposición España aprobó Ley 4/2015 de 27 de abril, del Estatuto de la
víctima del delito, obliga a los estados de la Unión Europea a adoptar medidas
para proteger a la víctima contra la victimización secundaria, y para garantizar
que aquellas víctimas que opten por participar en procesos de justicia
reparadora tengan acceso a dichos servicios. En la misma línea se pronuncia la
Recomendación CM/ReGRC (2018) del Comité de Ministros del Consejo de Europa.
La
ausencia de regulación no ha impedido que se hayan puesto en marcha por parte
del Consejo General del Poder Judicial varias experiencias piloto de mediación
que, en general, han merecido el aplauso de los participantes[6],
y que han sido tenidas en cuenta en la elaboración del Anteproyecto LECrim
2020, el cual apuesta por esta figura procesal, como ya lo hicieron los
proyectos legislativos de 2011 y 2013.
3. LA
PANDEMIA DE COVID 19 Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
La
crisis sanitaria provocada por la pandemia de coronavirus COVID-19 ha supuesto
en el año 2020 la práctica paralización de la Administración de Justicia
durante casi dos meses y, pese a las medidas adoptadas en el Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de
medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito
de la Administración de Justicia, presumiblemente se tardará tiempo en volver a
los niveles de productividad anteriores a la crisis, lo que ha generado altos
niveles de atascos en nuestros juzgados y tribunales.
Esta
circunstancia ha hecho que nos fijemos en figuras procesales poco utilizadas, y
que, a día de hoy, siguen generando reticencias entre la doctrina, la
jurisprudencia e incluso el legislador, de manera que la crisis sanitaria puede
servir para potenciarlas y asumirlas, de modo que pasado el tiempo podamos
afirmar que llegaron a nuestro proceso para quedarse gracias a la pandemia,
resultando extrañas beneficiarias de ésta. Así, en el campo de la jurisdicción
penal, nos fijamos en el principio de oportunidad, y como manifestaciones del
mismo, la conformidad previa al juicio oral y la mediación. Las tres, además de
las relativas a la utilización de las tecnologías de la información y de la
comunicación, se encuentran entre las 60 medidas propuestas por la Fiscalía
General del Estado (FGE) para el plan de desescalada en la Administración de
Justicia tras la pandemia de coronavirus COVID-19, sin olvidar, como señala la
propuesta de la FGE, que hay que partir de la irrenunciable garantía de los
derechos fundamentales, del derecho de defensa y de los derechos de la víctima,
que no pueden verse ni vulnerados ni disminuidos por las medidas que se adopten
para la superar la crisis.
Medidas
propuestas por la FGE respecto al principio de oportunidad
En
primer lugar, respecto al principio de oportunidad en sentido estricto, la
propuesta n.º 48 de la FGE parte de la base de que “la actual regulación del
principio de oportunidad en los delitos leves resulta poco operativa, pues se
ciñe a muy escasos supuestos”, lo cual no es más que una constatación de la
realidad, si bien hay que añadir que la casi nula aplicación del precepto no
solo se debe a su ámbito, sino al poco eco que ha encontrado entre los jueces
de instrucción y los fiscales, que no lo han hecho suyo, no lo han interiorizado.
En
el ámbito de los delitos menos graves la FGE propone la introducción de un
nuevo artículo 774 bis en la LECrim que permitiera al fiscal valorar la
procedencia de desistir de la investigación del delito, con sujeción a
requisitos reglados y en atención al interés público y, en su caso, de la
víctima. Esta reforma no parece fácil que se produzca sino en el seno de una
nueva LECrim que otorgue la investigación de los delitos al fiscal, en la línea
propuesta por el Anteproyecto LECrim 2020.
Medidas
propuestas por la FGE respecto a la conformidad
El
argumento justificativo de la conformidad en base a la economía procesal que
conlleva y como un instrumento eficaz para aliviar el atasco de juzgados y
tribunales ante la creciente conflictividad penal, decae en gran parte al
comprobar que en la práctica ha triunfado de un modo casi absoluto la modalidad
de conformidad que se alcanza justo en el momento previo de comenzar el juicio
oral, con lo cual pierde utilidad; es cierto que se evita el juicio oral y un hipotético
recurso, pero es lo único que se evita, ya que todas las fases anteriores se
han desarrollado íntegramente, la instrucción, la interminable fase intermedia
y la preparación del juicio oral, con citación de acusados, testigos y peritos,
que incluso llegan a comparecer ante el órgano de enjuiciamiento[7].
Frente
a ello, la FGE propone dos medidas de tipo organizativo que no necesitan
reforma legislativa.
En
primer lugar, la propuesta n.º 13, se refiere a la potenciación del Protocolo
de actuación para juicios de conformidad suscrito en 2009 entre la FGE y el
Colegio General de la Abogacía. En base a este Protocolo se suscribieron los
correspondientes protocolos entre las distintas fiscalías y los colegios de
abogados, con el objetivo principal de facilitar las conformidades del artículo
784, 3 LECrim, previas al juicio oral. Sin duda, se trata de una medida
acertada, pero para tener eficacia habrá de vencer la tendencia de las partes a
no acudir a esta conformidad previa y la inercia de estos últimos 12 años de
ignorar la existencia de estos protocolos, lo cual requerirá un esfuerzo por
parte de las fiscalías y de los colegios de abogados.
En
segundo lugar, la propuesta n.º 14, anima a los órganos de enjuiciamiento,
coordinadamente con el Ministerio Fiscal, a intensificar las jornadas de
señalamientos en los que, con exclusiva citación del encausado y de la defensa,
se concentraran juicios a los solos efectos de posibles conformidades. Se trata
de una medida que ya viene siendo utilizada con éxito por muchos juzgados de lo
penal y audiencias provinciales y que conlleva los beneficios de evitar la
comparecencia en juicio de la víctima, y con ello la segunda victimización, así
como de los testigos y peritos, y rebajar la tarea de los juzgados de proceder a
su citación. Es una medida fácil de aplicar, que, si bien no evita la fase
intermedia y solo suprime parte de la preparación del juicio oral, sí conlleva
claros beneficios frente a la conformidad alcanzada en el acto de juicio oral.
En contra de este tipo de señalamientos se argumenta que si es el juez o
tribunal el que indica cuáles son los juicios susceptibles de ser conformados
ya está prejuzgando la causa. Entendemos que este argumento no tiene fuerza
suficiente para hacer decaer esta práctica, pero, en cualquier caso, una forma
de solventarlo sería que fuera el fiscal el que indicara qué causas son
merecedoras de este tipo de señalamientos.
En
el campo de las medidas que requieren reforma legislativa la FGE propone tres.
En
primer lugar, la propuesta n.º 44, interesa la modificación del artículo 801
LECrim que regula la conformidad premiada del procedimiento de enjuiciamiento
rápido, de manera que se extienda su ámbito a hechos calificados como delito
castigado con pena de hasta cinco años de prisión, superando los tres años
actualmente fijados como límite. Se trata una reforma sencilla que permitiría
encuadrar en este tipo de conformidades delitos que en ocasiones son de
investigación simple, como los robos con fuerza en casa habitada, en local
abierto al público, o los robos con violencia o intimidación, que se ven
abocados al trámite de procedimiento abreviado perdiendo el acusado la
posibilidad de beneficiarse de la reducción de un tercio en su condena.
En
segundo lugar, la propuesta n.º 45, se refiere al artículo 784 LECrim, que
regula la conformidad en procedimiento abreviado previa a la celebración del
juicio oral, interesando su reforma para que en este caso el acusado también se
beneficie de la reducción de un tercio de su condena, al igual que ocurre en el
procedimiento de enjuiciamiento rápido. Nuevamente, se trata de una reforma
fácil de abordar que potenciaría las conformidades y aliviaría la carga de
trabajo de la Administración de Justicia, si bien para ello es necesario
insistir, como hace la FGE, en que esta conformidad privilegiada solo sería
aplicable cuando se prestara con anterioridad a la celebración del juicio oral,
pues si no se perderían gran parte de esos beneficios. Además, extender el
beneficio de reducción de un tercio de la condena a la conformidad prestada en
el procedimiento abreviado, de manera que la rebaja venga impuesta por ley,
ayudaría a disipar las dudas expuestas por el propio TS respecto a si es
admisible que la negativa a la conformidad de un coacusado frente a la admisión
de las imputaciones por parte de los demás sirva de motivación para fundamentar
la distinta entidad de las penas impuestas a uno y a otros (SSTS 487/2007, de
29 de mayo y 457/2013, de 30 de abril), dudas que tienen su fundamento en la
doctrina del Tribunal Constitucional (SS 75 y 76/2007, de 16 de abril) según la
cual penalizar a aquél que solo ejerció su derecho constitucional a no declarar
contra sí mismo y a no confesarse culpable es una práctica constitucionalmente
inadmisible por lesiva para los citados derechos fundamentales.
En
tercer y último lugar, la propuesta n.º 52 se refiere al procedimiento por
aceptación por decreto, entendiendo que una manera de superar su limitada
aplicación (más bien nula) sería modificar el artículo 803 bis a) LECrim para
extender su ámbito de aplicación a los mismos supuestos que el procedimiento
para el enjuiciamiento rápido. Este procedimiento por aceptación por decreto
tiene la ventaja frente al de enjuiciamiento rápido de que no requiere
comparecencia judicial, pero seguirá siendo de poca aplicación mientras al
acusado no se beneficie con una reducción de un tercio de la pena, como prevé
el artículo 801 LECrim y mientras no se supere la actual situación de falta de
empatía de los operadores jurídicos hacia este tipo de procesos.
Medidas
propuestas por la FGE respecto a la mediación penal
La
propuesta n.º 28 de la FGE recoge el fomento de la justicia restaurativa en los
términos del artículo 15 del Estatuto de la víctima como medio de
descongestionar la Administración de Justicia en el campo de los delitos leves,
medida plausible, pero que necesitaría un impulso legislativo o, al menos, la
elaboración de protocolos al estilo de los que se firmaron para favorecer las
conformidades, mientras ello no se produzca, no pasaremos del mero
voluntarismo.
4. EL
ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE 2020
Desde
su aprobación en 1882 la LECrim ha sufrido innumerables reformas, pero existe
un cierto consenso a la hora de afirmar que es necesario dotar a nuestro
ordenamiento jurídico de una nueva ley procesal penal. Fallidas las iniciativas
de 2011 y 2013 el actual Anteproyecto 2020, aparte de simplificar el número de
procedimientos penales actualmente vigentes, tiene como novedad más
significativa frente a la ley vigente la desaparición de los jueces instrucción
y el otorgamiento de la investigación de los hechos delictivos al fiscal. Esto,
unido a la posibilidad de terminar el procedimiento penal por razones de
oportunidad, a la ampliación del marco normativo de la conformidad, y a la
regulación por primera vez en la historia de nuestro proceso penal de la
mediación penal, conllevará un considerable aumento del poder de disposición
del Ministerio Fiscal sobre la pretensión penal, en la línea ya marcada por las
reformas procesales más recientes[8].
4.1. El
principio de oportunidad
La
posibilidad de terminar el procedimiento penal por razones de oportunidad está
prevista en los artículos 174 a 180 del Anteproyecto, que representan un enorme
paso cualitativo y cuantitativo respecto a la exigua e irrelevante regulación
contenida del artículo 963. 1. 1ª de la vigente LECrim, que en su artículo 963.
1. 1ª limita la posibilidad de archivo a los delitos leves de muy escasa
gravedad.
Son
cuatro las previsiones del Anteproyecto:
Archivo
por razones de oportunidad (artículo 175). El fiscal podrá decretar el archivo
total o parcial de la investigación para delitos castigados con penas de
prisión de hasta dos años, con multa cualquiera que sea su extensión o con
privación de derechos que no exceda de diez años, siempre que concurran
determinados requisitos y con exclusión de algunos supuestos en que no será
posible aplicar este precepto.
Suspensión
del procedimiento por razones de oportunidad (artículo 176). El fiscal podrá
acordar la suspensión del procedimiento de investigación para delitos
castigados con penas de prisión de hasta cinco años o cualesquiera otras penas
de distinta naturaleza, siempre que concurran los requisitos del artículo
anterior, condicionándola al cumplimiento por la persona encausada de una o
varias obligaciones o reglas de conducta. Cumplidas estas obligaciones en el
plazo fijado y transcurridos dos años sin que el investigado haya delinquido,
el fiscal remitirá el procedimiento al juez de garantías, que acordará su
sobreseimiento.
Archivo
reservado para preservar la investigación de una organización criminal
(artículo 178). El fiscal podrá acordar el archivo del procedimiento cuando su
incoación o continuación pueda poner en grave riesgo la tramitación de otra
causa declarada secreta y relativa a las actividades de una organización
criminal, decreto que remitirá de forma inmediata al juez de garantías y que
surtirá efectos hasta que haya desaparecido el riesgo generado para la
investigación principal o se haya alzado el secreto de la misma, momento en que
el juez acordará a petición del fiscal la reapertura del procedimiento
archivado.
Archivo
por colaboración activa contra una organización criminal (artículo 179). El
fiscal podrá acordar el archivo del procedimiento en los supuestos de delitos
castigados con penas de hasta seis años de prisión o con penas de otra
naturaleza, cualquiera que sea su extensión, cometidos en el seno de una
organización criminal, para el investigado arrepentido siempre que el
arrepentimiento sea real, la colaboración prestada sea activa y sustancial y
las víctimas del delito cometido hayan sido debidamente resarcidas.
Dejando
al margen el archivo temporal del artículo 178, en los otros tres supuestos nos
encontramos con el que fiscal tiene la posibilidad de archivar procedimientos
incoados por delitos castigados con penas de prisión de hasta dos años, límite
que alcanza los cinco años de prisión en el caso de que el fiscal opte por la
suspensión del procedimiento, suspensión que terminaría también en archivo caso
de cumplirse las obligaciones impuestas al investigado, y que llega aún más
lejos (delitos castigados con penas de prisión de hasta seis años) en los
supuestos de colaboración activa contra una organización criminal. Teniendo en
cuenta que actualmente solo se regula el archivo por razones de oportunidad
para delitos leves de muy escasa gravedad (artículo 963. 1. 1ª LECrim) y que
para la figura del arrepentido solo se prevé en los delitos de terrorismo un
tipo privilegiado con posibilidad de imponer la pena inferior en uno o dos
grados (artículo 579 bis. 3 CP), se puede inferir que el legislador pretende
incluir un cambio radical en nuestro proceso penal, dotando de un enorme
protagonismo al Ministerio Fiscal, que se nos presenta como auténtico dueño del
proceso en detrimento de los órganos de enjuiciamiento.
Es
loable el intento del Anteproyecto de acabar con una realidad practica en la
que el principio de oportunidad se aplica de forma sistemática bajo la
cobertura de otras figuras procesales, básicamente la conformidad, no obstante,
hay que advertir que el Anteproyecto va mucho más allá, pues en las
conformidades se acuerda una condena, al menos para alguno de los acusados,
mientras que en estos preceptos se regula el archivo del procedimiento antes de
que se formule la acusación. Además, si bien la decisión del fiscal de archivo
está sujeta a control judicial, no por eso deja de ser una decisión
discrecional, ya que, de acuerdo con el artículo 180 del Anteproyecto lo único
que el juez de garantías puede controlar son los elementos reglados fijados en
los artículos 176, 178 y 179, que no son más que el campo de juego dentro del
cual opera el principio de oportunidad.
4.2. La
conformidad
La
terminación del procedimiento por conformidad está regulada en los artículos
164 a 173 del Anteproyecto, y lo primero que llama la atención y debe ser
motivo de aplauso es la reducción del número de formas de conformidad con que
puede finalizar el procedimiento, ya que frente a las ocho previstas en la
vigente LECrim pasamos a una sola modalidad.
Por
lo demás, las grandes novedades del Anteproyecto son tres: se suprime con
sistema actual de limitación de la conformidad en función del criterio de la
gravedad de la pena, de manera que puede alcanzarse el acuerdo
independientemente de la extensión de ésta; se potencia el control judicial del
acuerdo, que no recae sobre el órgano de enjuiciamiento, sino sobre el llamado
juez de la conformidad; y, en el caso de pluralidad de personas encausadas por
un mismo hecho punible o por hechos conexos que no puedan ser juzgados
separadamente sin detrimento del derecho de defensa, solo cabe la conformidad
cuando sea prestada por todas las personas encausadas.
Las
tres novedades obedecen a críticas que ha recibido la regulación contenida en
la vigente LECrim y, sobre todo prácticas forenses poco respetuosas con los
derechos de los acusados. Así, en primer lugar, la imposibilidad de alcanzar la
conformidad cuando la pena supera los seis años de prisión ha generado la
rechazable técnica de las llamadas “conformidades encubiertas”, esto es, cuando
la conformidad no es formal, sino oficiosa, de manera que se celebra el juicio,
pero el fiscal anuncia modificación de sus conclusiones con reducción de la
pena según lo pactado y todas partes renuncian a la prueba, excepto la
confesión del acusado, práctica que ha merecido en repetidas ocasiones el
rechazo del TS, así en sentencias 291/2016, de 7 de abril y 808/2016, de 27 de
octubre[9].
En segundo lugar, otorgar la competencia para el control judicial del acuerdo a
un órgano distinto del de enjuiciamiento evitará la actitud de jueces y
tribunales de beneficiar los acuerdos como mejor forma de terminar el proceso
penal[10].
Por último, la exigencia de la conformidad sea prestada por todos los
coacusados evita que la negativa al acuerdo de un coacusado frente a la
admisión de las imputaciones por parte de los demás sirva de motivación para
fundamentar la distinta entidad de las penas impuestas a uno y a otros.
4.3. La justicia
restaurativa. La mediación penal
En
los artículos 181 a 185 del Anteproyecto, y en la línea marcada por el artículo
19 LORPM, se prevé la instauración por primera vez en nuestro proceso penal de
la justicia restaurativa.
Una
vez más se otorga un papel principal al fiscal, ya que es a éste al que
corresponde, valoradas las circunstancias del hecho, del ofensor y de la
víctima remitir a las partes a un procedimiento restaurativo, que puede
concluir sin acuerdo, en cuyo caso continuará el procedimiento penal en curso
con todas sus consecuencias, o con acuerdo, supuestos en los que el fiscal,
valorando el acuerdo alcanzado por las partes, las circunstancias concurrentes
y el estado del procedimiento, deberá o bien decretar el archivo por
oportunidad, según lo previsto en los artículos 175 y 176, o bien proceder por
las reglas del procedimiento de conformidad, en cuyo caso se dictaría una
sentencia condenatoria en el marco de una conformidad premiada.
Sin
duda es positivo que le legislador penal explore la figura de la mediación, en
línea con la normativa europea antes enunciada que marca una serie de pautas
para la implantación de la justicia restaurativa frente a la clásica justicia
retributiva, si bien hay que advertir del peligro de ver en esta institución un
instrumento para descargar los juzgados y tribunales, lo que nos alejaría de su
esencia, que no es otra que restaurar aquello que el delito rompió mediante el
encuentro entre víctima y delincuente que propicie un acuerdo entre ambos.
Por
otra parte, se echa de menos una mejor delimitación del ámbito de aplicación de
la mediación. Actualmente el único supuesto en que está expresamente vedada la
mediación son los delitos de violencia de género (artículo 44. 5 de la Ley
Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de
género, y artículo 87 ter. 5 LOPJ), no obstante, deberían existir prohibiciones
a la mediación en función de cuáles hayan sido los bienes jurídicos lesionados
y de la gravedad de los delitos[11].
Frente a ello el Anteproyecto se limita a señalar que el Ministerio Fiscal,
“según las circunstancias del hecho, del ofensor y de la víctima”, podrá
remitir a las partes a un proceso restaurativo.
5.
CONSIDERACIONES FINALES
La
potenciación del principio de oportunidad como instrumento para agilizar la
justicia penal frente a los efectos negativos de la crisis sanitaria provocada
por la pandemia de COVID-19 y, más a largo plazo, la decidida apuesta por este
principio contenida en el Anteproyecto LECrim 2020, junto a los beneficios
pretendidos, generará el riesgo de desnaturalizar principios básicos del
proceso penal, como los de legalidad, indisponibilidad del objeto del proceso
penal, búsqueda de la verdad material, oralidad, contradicción, inmediación y
valoración de la prueba por un órgano jurisdiccional[12],
pero además conllevará un fortalecimiento de los poderes del Ministerio Fiscal,
en contraste con los del órgano de enjuiciamiento, no siendo exagerado afirmar
que se producirá un desplazamiento del eje central del proceso penal desde el
juez o tribunal hacia la acusación[13].
Todo
ello se enmarca dentro de la previsión contenida en el Anteproyecto de
convertir al fiscal en el director de la investigación de las causas penales,
con supresión de la clásica figura del juez de instrucción, reforma de gran
trascendencia que encuentra no pocas reticencias en quienes ven en el actual
modelo de Ministerio Fiscal una falta de autonomía incompatible con la
atribución de esta función y que exigirá algunas reformas que aumenten la
autonomía con la que actualmente cuentan los fiscales[14].
Sin
poder profundizar en esta cuestión que supera los objetivos y límites de este
trabajo, sí podemos extraer la conclusión de que el Anteproyecto otorga un
poder demasiado amplio al Ministerio Fiscal forzando en exceso los principios
básicos del proceso penal antes mencionados, así hay que entender el hecho de
que el fiscal pueda archivar por razones de oportunidad procedimientos abiertos
por delitos castigados con pena de hasta cinco años, límite que se eleva hasta
los seis años en caso de archivos por colaboración activa contra una
organización criminal, así como que en la terminación del procedimiento por
conformidad se suprima todo límite en función de la gravedad de la pena.
Sentencias condenatorias por encima de un determinado número de años merecerían
ser dictadas tras un juicio oral con todas las garantías y regido por los
principios de oralidad, contradicción, inmediación y valoración de la prueba
por el órgano jurisdiccional de enjuiciamiento.
REFERENCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
Cabezudo Rodríguez, Nicolás.
“Hegemonía del Ministerio Fiscal, principio de oportunidad y justicia
negociada: las claves del nuevo modelo procesal español”, Reflexiones sobre el nuevo proceso penal: Jornadas sobre el borrador
del nuevo Código Procesal Penal. Coordinado por Cristina Ruiz López y
Raquel López Jiménez. 829-847. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.
Del Moral García, Antonio. “Otra vez sobre la conformidad y conformidades en el
proceso penal”.
En Fernando Herrero Tejedor – Liber
Amicorum. Dirigido por Antonio Del Moral García y Jaime Moreno Verdejo.
481-508. Madrid: Colex, 2015.
Echano Basaldua, Juan Ignacio. “Mediación penal entre adultos: ámbito de
aplicación en atención a la clase de infracción”. Cuadernos penales José María Lidón 89 (2013): 156-204.
Gimeno Sendra, Vicente. “El
principio de oportunidad y el Ministerio Fiscal”. Diario La Ley 8.746 (2016).
Mateos Rodríguez-Arias, Antonio. “Otra
vez sobre la aprobación de una nueva Ley Procesal Penal y la dirección de la
investigación por el Ministerio Fiscal”. Diario
La Ley 9.666 (2020).
Miguel Barrio, Rodrigo. Justicia Restaurativa y Justicia Penal.
Barcelona: Atelier, 2019.
Velásquez Velásquez, Fernando. La justicia penal: legalidad y oportunidad.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2018.
Antonio Mateos Rodríguez-Arias
Fiscal
Fiscalía Provincial de Badajoz
https://orcid.org/0000-0002-5043-921X
[1] Vid. Miguel Ángel
Lamadrid Luengas, El principio de oportunidad como una
herramienta de política criminal (Barcelona: Universitat Pompeu Fabra,
2015), 45.
[2] En tal sentido,
Fernando Velásquez Velásquez, La justicia
penal: legalidad y oportunidad (Valencia: Tirant lo Blanch, 2018), 23.
[3] Vid. Vicente
Gimeno Sendra, “El principio de oportunidad
y el Ministerio Fiscal”, Diario La Ley,
8.746 (2016): 4.
[4] Vid. Antonio
Mateos Rodríguez-Arias: “Algunas reflexiones críticas sobre la conformidad en
el proceso penal”, Anuario de la Facultad
de Derecho. Universidad de Extremadura 35 (2019): 167-194.
[5] Vid. Mar Jimeno Bulnes, “¿Mediación penal y/o
justicia restaurativa? Una perspectiva europea y española”, Diario La Ley 8.624 (2015): 7.
[6] Vid. Rodrigo
Miguel Barrios, Justicia Restaurativa y
Justicia Penal (Barcelona: Atelier, 2019), 103.
[7] Vid. Antonio del Moral García, “Otra vez sobre la conformidad y conformidades
en el proceso penal”, Fernando Herrero
Tejedor – Liber Amicorum, dir. por Antonio del Moral García y Jaime Moreno
Verdejo (Madrid: Colex, 2015), 487.
[8] Vid. Nicolás Cabezudo Rodríguez, “Hegemonía del Ministerio
Fiscal, principio de oportunidad y justicia negociada: las claves del nuevo
modelo procesal español”, Reflexiones
sobre el nuevo proceso penal: Jornadas sobre el borrador del nuevo Código
Procesal Penal, coordinado por Cristina Ruiz López y Raquel López Jiménez,
829-847 (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015), 836.
[9] Vid. Mateos
Rodríguez-Arias, “Algunas reflexiones críticas…”, 191.
[10] En tal
sentido, Juan Carlos Ferré
Olive, “El Plea Bargaining, o cómo
pervertir la justicia penal a través de un sistema de conformidades low cost”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 20, n.º 6
(2018): 16. http://criminet.ugr.es/recpc/20/recpc20-06.pdf.
[11] Vid. Juan Ignacio
Echano Basaldúa, “Mediación penal entre adultos: ámbito de aplicación en
atención a la clase de infracción”, Cuadernos
penales José María Lidón 89 (2013): 156-204.
[12] El TS en
sentencia 422/2017, de 13 de junio, que recoge otras anteriores, hace hincapié
en que, frente al proceso civil que se rige que por el principio dispositivo y
de verdad formal, en el proceso penal prepondera el principio de legalidad y el
de indisponibilidad del objeto del proceso, siendo la búsqueda de la verdad
material a la que se orienta este proceso.
En esta línea, de forma contundente, se
expresa este Tribunal en sentencia 8/2011, de 11 de febrero, según la cual: “Es
lógico, pues, el recelo hacia una forma de administrar justicia que se rinde
ante exigencias pragmáticas y que entroniza el principio del consenso,
desplazando otras ideas clave como el principio de contradicción, con la
consiguiente estructura dialogal del proceso penal, y la necesidad de que el
reproche penal sea el resultado de una apreciación probatoria verificada por un
órgano jurisdiccional que ha de valorar los elementos de cargo y de descargo
ofrecidos por las partes.”
[13] En tal
sentido, Velásquez, La justicia penal
…, 61
[14] Vid. Antonio
Mateos Rodríguez-Arias: “Otra vez sobre la aprobación de una nueva Ley Procesal
Penal y la dirección de la investigación por el Ministerio Fiscal”, Diario La Ley 9.666 (2020): 3.